醫學良心與公平正義

 

有醫師朋友因涉嫌於2004年提早為病人使用衛生署尚未核准進口,但基於醫師個人認為有利於病人的果凍矽膠隆乳,結果被訴,然而2009年,我國衛生署基於同樣醫學理由業已核准開放使用。在美國,食品藥物管理局(FDA)雖在1992年宣佈禁用矽膠,200611月起解禁,美國市場的矽膠袋與鹽水袋之比立刻從595(美國並非全面禁用)躍升為8515,而在歐洲,婦女選擇果凍矽膠隆乳與鹽水袋的比例是99.70.3,換算成人口數,歐洲每年約有34萬人隆乳,只有一千個人使用鹽水袋,也就是說,絕大多數婦女選擇了果凍矽膠隆乳。

刑法罪刑法定主義雖以行為時的不法論刑,但依實體法「從新從輕原則」(刑法第2條:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有變更,不處罰其行為或不施以保安處分者,免其刑或保安處分之執行。」),目前該器材業已通過合法使用,應已具阻卻違法事由;就像1920-1933美國禁酒時期(美國禁酒令是依據19191月16日批准的美國憲法第十八修正案191910月28日通過的沃爾斯泰德法Volstead Act)來實行,在1920116日第18憲法修正案生效日開始執行),喝酒是犯罪行為,由聯邦禁酒探員(警察)執法,但美國禁酒令的限制只在於酒的製造、販賣和運輸,不包括酒的持有和飲用,因此在第18憲法修正案前就已經買或製造的酒在整個禁酒令時期都可以合法供應。然在19332月17日布萊恩法Blaine Act)通過,將沃爾斯泰德法修正為容許3.2%酒精含量的飲料。同年12月5日21憲法修正案通過,廢止了第18憲法修正案,一旦解禁,人人都可喝酒,(惟21歲以上的人才可以買酒,包括啤酒),就是過去因喝酒而入監服刑者不也無罪開釋了嗎?

更何況刑事訴訟法252條更明文規定:「案件有左列情形之一者,應為不起訴之處分四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。」不知為何仍被檢察官「依法」起訴,而在法院「依法」審理?何況該醫師為整型權威,事先本人已作過醫學評估,不但選擇美國認可的合格廠牌,且對病人有絕對好處才會推薦使用當時美國FDA已核准使用的果凍矽膠,是為什麼呢?怎麼跟鴨嘴大夫唸的刑法不一樣的說法?

尤其甚者,在我國藥事法雖說有處罰偽藥,劣藥,禁藥,不良器材之法律明文規範,但依藥事法定義,所謂偽藥,依藥事法第20條規定為:「本法所稱偽藥,係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者:一、未經核准,擅自製造者。二、所含有效成分之名稱,與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」,隆乳使用的果凍矽膠顯然並非偽藥。

所謂劣藥,依藥事法第21條規定為:「本法所稱劣藥,係指核准之藥品經稽查或檢驗有左列情形之一者:一、擅自添加非法定著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者。二、所含有效成分之質、量或強度,與核准不符者。三、藥品中一部或全部含有污穢或異物者。四、有顯明變色、混濁、沈澱、潮解或已腐化分解者。五、主治效能與核准不符者。六、超過有效期間或保存期限者。七、因儲藏過久或儲藏方法不當而變質者。八、裝入有害物質所製成之容器或使用回收容器者。」,隆乳使用的果凍矽膠顯然亦非劣藥。

所謂禁藥,依藥事法第22條規定為:「本法所稱禁藥,係指藥品有左列各款情形之一者:一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者,不在此限。前項第二款自用藥品之限量,由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」,隆乳使用的果凍矽膠顯然亦非禁藥。

所謂不良醫療器材,依藥事法第23條規定「本法所稱不良醫療器材,係指醫療器材經稽查或檢驗有左列各款情形之一者:一、使用時易生危險,或可損傷人體,或使診斷發生錯誤者。二、含有毒質或有害物質,致使用時有損人體健康者。三、超過有效期間或保存期限者。四、性能或有效成分之質、量或強度,與核准不符者。」,顯然隆乳使用的果凍矽膠亦非不良醫療器材。那到底核准前使用之醫療器材,定義上都不完全符合上述偽藥,劣藥,禁藥,不良器材之其中之一,何罪之有?

雖然藥事法罰則中,第84條明文規定有:「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者,處三年以下有期徒刑,得併科新台幣十萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,依前項規定處罰之。因過失犯前項之罪者,處六月以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。」,但該醫師是使用果凍矽膠施行隆乳手術,並非「販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,亦不符該罪名之構成要件;而藥事法第85條雖規定:「製造或輸入第二十一條第一款之劣藥或第二十三條第一款、第二款之不良醫療器材者,處一年以下有期徒刑或拘役,得併科新台幣三萬元以下罰金。因過失犯前項之罪或明知為前項之劣藥或不良醫療器材,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處六月以下有期徒刑或拘役,得併科新台幣一萬元以下罰金。因過失而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列第一項之劣藥或不良醫療器材者,處拘役或新台幣一萬元以下罰金。」,如今果凍矽膠隆乳風行歐美,何況2009年起我國衛生署也從善如流核准輸入使用,當然不再是「不良醫療器材,更無該罰責的適用餘地矣。那為什麼還要歷經偵查,起訴,審判?用放大鏡攤在陽光下,接受社會媒體的嚴刑峻罰?鴨嘴大夫日百思不解的是,難道是鴨嘴大夫刑法唸錯了,觀念全不對嗎?

其他禁藥罪的規定(依藥事法第21條第一項第二款規定:「本法所稱禁藥,係指藥品有左列各款情形之一者:二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者,不在此限。),實際上更牽涉到許多醫療實務上的另類問題,假設有好學倦的醫師,不斷追求醫學新知,碰巧在醫學文獻上唸到國外的最新醫療資訊,發現某種藥物已有科學統計証明其療效及安全性,但只因在台灣尚未經過臨床評估,更未核准進口之前,醫師若為病人利益著想,設法私自託美國醫師朋友取得該藥,並治癒病人,法律上也可能會被處以藥事法83條的禁藥罪:「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪,因而致人於死者,處七年以上有期徒刑,致重傷者,處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」,只是因為行政怠惰或慢半拍,導致病人無藥可治,醫師卻只能眼睜睜的見死不救,難道只有這樣奉公守法,食古不化的法律,才算是真正符合公平正義了嗎?

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