醫療風險為可容許風險

醫療風險包括「醫療不幸」與「醫療意外」兩種情況,必須用救濟制度來補償病人。「補償」是一種上位觀念,包括過失賠償與無過失救濟,所以補償應是無關過失、不論對錯都予以補償的意思。既然知道醫療風險不是醫師的過失所引起的醫療事故,站在保護被害人的立場,才要救濟,而如同及時雨的救濟金就要早日在事發三個月內發放,為了就是要省下曠日費時的訴訟與鑑定程序,早日發放給受害人以應付家庭變故,同時也可間接表明,這類的醫療風險並非醫師的過失所造成的傷害,自「應注意,能注意,而未注意」方能成立過失的主客觀注意義務觀點,如下圖所示:

 

注意義務

醫療過失

醫療不幸

(醫療併發症/

藥物副作用)

醫療意外

(疾病合併症/

藥物過敏反應)

應注意?

(結果預知可能性)

O

知道會發生

O

知道會發生

X

不知道會發生

(不可意料)

能注意?

(結果迴避可能性)

O

能夠避免發生

X

努力避免,仍不免發生

X

不能夠避免發生(不可抗力)

未注意?

(不符合醫療常規)

O

沒有注意

X

有注意(努力避免,無效)

X

無從注意

 

可知,醫療不幸雖具「結果預知可能性」,但無「結果迴避可能性」,而醫療意外是既無「結果預知可能性」,又無「結果迴避可能性」,兩者醫療風險都不能成立過失。在這種共識下,可避免病家無謂的非理性抗爭,醫師也樂於出具醫學證明,協助被害人向政府主辦的救濟基金委員會申請,保持良好的醫病關係,促進社會和諧。

因為醫療不幸與醫療意外兩者無「結果迴避可能性」,既為可容許的風險,行為人又無過失可言,「無罪推定法則」下就不應該有刑事責任;民事方面行為人既無過失,何來侵權行為?但為保障受害人,社會主義國家才需另行發展出一套救濟機制,在醫師無過失情況下,由福利社會國家的社會安全制度下,提供受害人急難救助。惟包括醫療不幸與醫療意外的醫療風險,行為者固不必負侵權行為,但與當事人簽訂醫療契約的醫院管理者或負責人,仍必須負起「不完全給付」的契約不履行責任。最近鴨嘴大夫碰到一例腹腔鏡手術發生內腸動脈穿透的醫療併發症的醫療不幸案例。原先主治醫師驚嚇至手足失措,尤其對方索賠400萬時更是六神無主,後經鴨嘴大夫用「醫療風險理論」解釋,告知腹腔鏡手術發生內腸動脈穿透的醫療併發症發生率為0.3%,是一種醫療不幸;病人既已簽署手術同意書了,表示自承風險,而且醫師已盡最大努力去避免併發症的發生,所以理論上醫師無失不必賠償,結果該醫師所屬醫院態度轉硬,居然分文不賠,還要追加醫藥費。問題是但因我國尚無「醫療風險受害救濟基金」制度,國家無法予以救濟時時,理論上醫院至少就必須承擔醫療契約不履行的民事責任才對。

但若碰到醫療不幸的「醫療併發症」情況(如腹腔鏡手術時穿透血管)時,行為人應盡最大努力去迴避併發症的發生,但竟限於個人專業能力不足而任其發生;或在醫療不幸的「藥物副作用」情況(如抗黴菌藥會導致肝傷害)時,行為人竟未告知病人發現副作用症狀時必須停藥,或未作生理監測追蹤,因而發生不可回復的副作用;或在醫療意外的「疾病合併症」情況(如小兒感冒會合併心肌炎),時行為人雖無法預測會發生,但在發生時診斷或轉診方面有所延誤;或在醫療意外的「藥物過敏反應」情況(G6PD缺乏症病人使用阿斯匹靈,發生溶血)時,病人明明早已告知醫師或藥師其藥物過敏史或特殊病史(G6PD缺乏症),但行為人竟忘記而不慎使用了該禁忌藥物;以上四種情況雖都已符合「應注意,能注意,而未注意」的過失條件,但由於事故本身是一種醫療風險,不論行為人有無過失,即使有「結果預知可能性」(如醫療不幸時) 或無「結果預知可能性」(如醫療意外時),兩者都無「結果迴避可能性可言。而因為刑事責任方面,在有罪的刑事裁判而言,所掌握的證據,應該到達由任何神智清明的理性之人來看,均不致於產生合理懷疑的程度才行,即所謂的「超越合理懷疑原則」者(經驗法則不能替代證據法則中時社論2007.05.27 http://blog.xuite.net/hmchenpc/blog/11802784),所以此時即使行為人有過失,因為醫療風險本身無「結果迴避可能性」,即不該有刑事責任。反之,在民事責任方面,一般民事心證的程度,祇須達到證據優勢(Preponderance of evidence),不須達到明晰可信(clear and convincing proof),更不須達到無合理可疑(beyond a reasonable doubt)的程度(參見周叔厚,證據法論84年三版,頁199-201醫療風險中行為人所犯的過失,原告所援引的不利證據與對被告有利的證據相比,只要具有優勢,則行為人就必須負民事責任,不明自喻。

結論是,醫療風險雖屬可容許的風險,若行為人無過失,則不需負擔刑事責任或民事責任,尤其醫療風險事故時,醫師已驗證探求,並達成以下三點要求時,更無法律責任可言:

1.醫師己盡到對病人告知後同意informed consent的說明義務

2.醫師已確實盡力迴避不幸結果的發生(包括監測,問清疾病或過敏史)

3.醫療行為沒有違反醫療常規medical custom (藥物交互反應)

惟此時行為人固不必負侵權行為民事責任,但與病人簽訂醫療契約的醫療院所仍需承擔「不完全給付」的契約不履行的民事責任。

但若行為人有上述過失行為,或無法通過以上三點驗證時,雖仍不足以成立刑事責任,但行為人至少仍需負侵權行為的民事責任,而與病人簽訂醫療契約的醫療院所也同樣要承擔契約不履行的民事責任,應無異議。

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