醫事人員執行醫療業務以故意為限,負刑事責任

 

全聯會的智囊團一直都抱持著「醫療責任明確化」而四處奔波大聲疾呼,卻又提不出一個具體可行的方案可供實務運作。殊不知「明確化」一詞本身就不夠明確,不過是個不確定的法律概念,當作口號嚷嚷可以,如何實施不但舉步維艱寸步難行,而且眾說紛紜漫無方向,飽受法界批判圍剿下,當然頭破血流,無招架之力,因此醫療責任仍一直是霧裡看花,一點都不明確化。面對鴨嘴大夫野人獻曝提出的「醫療風險免責化」及「醫療糾紛去刑事訴訟化」的具體方案,智囊團雖無動於衷不動如山,反而是衛生署主管機關的高明人士還有所反應,提出了「但屬於醫療上可容許之風險,不罰。」的回應。鴨嘴大夫在此打鐵趁熱,再度斗膽提出「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意為限,負刑事責任」的建議(與蔡應元立委版本:「醫事人員因執行業務非故意致生損害於病人,犯刑法之罪者,不罰。」,有異曲同工之處),就教醫界大老先進及法學後輩。

屬於醫療上可容許之風險,但故意致病人死傷者不能不罰

行政院衛生署版在增訂醫療法第82條之1的草案訂為:「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以故意或違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險,不罰。前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」,雖然把全聯會念茲在茲的「重大過失」一詞摘除,但仍舉國譁然,尤其「違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為」,即過失時,不論民事刑事責任,屬於醫療上可容許之風險不罰,尚可說得過去,但若是前段的「故意」致病人死傷者,即使屬於醫療上可容許之風險不罰,則又未免太離譜了,尤其在刑事責任方面,重視行為人的惡性,側重於行為人主觀上惡意之懲罰,故意犯怎麼可能不罰?

3 17日由台灣婦產科醫學會舉辦的第二屆國際學術交流及第102年度第19 屆第4 次會員代表大會在台南舉行。醫療倫理法律研討會我們邀請了陳聰富教授,張瑜鳳庭長,熊誦梅法官,曾昭愷主任檢察官來演講,提供了許多學術及實務上的見解,連鴨嘴大夫也深受不少啟發。印象最深刻的是學術界及實務界都同聲質疑「違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為」不就是過失的定義嗎?「前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷」不過只是在闡明SOP要採醫療水準而非醫學水準而已,不也早就行之多年了嗎?講者貴賓都異口同聲認為該法條有改跟沒改一樣。不謹於此,早先鄭逸哲教授及全聯會版本也都認為此種法條修法根本不用修,甚至認為衛生署自己要求把「過失」拿掉,將來檢院就「依法」不必再審查行為人是否有「過失」了,而本來「過失」審查,乃以「應注意且能注意卻不注意」加以判斷,在「醫護過勞」的依其情節下,尚能謂過勞而使注意能力降低,雖「應注意」,但「不能注意」,而無「過失」,一旦「過失」拿掉了,這道防線就完全崩潰了云云,也都早有嘖有煩言。故當時忝為座長的鴨嘴大夫不禁乘勝追擊,追加了一句建言認為何不乾脆:「以故意為限,負刑事責任」就好了,可惜雖自鳴得意卻都沒有知音,無人回應。

鴨嘴大夫為什麼要建議醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意為限負刑事責任呢?

過失行為之處罰,以有特別規定者為限

刑法有規定「行為非出於故意或過失者,不罰。過失行為之處罰,以有特別規定者,為限」(刑法第12條參照)。重大過失到底是要看事故結果的重大與否?或看行為疏失本身的輕率程度(吊兒郎當)重大與否?但輕微的小過失也可以釀成人命關天的大災禍,行為人的輕忽或謹慎態度,也無法改變不幸事故已釀成的人傷體亡的殘酷現實。重大過失與否應該是要看應注意(結果迴避可能性),能注意(結果預見可能性)而不注意的程度是否都要能達到百分百的確信,必該事故為百分百無「結果迴避可能性」,也百分百無「結果預見可能性」(主觀注意義務),甚至行為人違反醫療常規的不注意程度也必須高達百分百,幾近故意的錯誤程度者,才算是重大過失。

但在目前「重大過失」無法定義,限定「重大過失」與否仍混淆模糊不清之前,而刑事責任「罪刑法定主義」,要求必須要有百分百的犯罪證據才可入罪,可見就是過失也必須要能達百分百的重大過失程度才足以要行為人承擔刑事的過失責任,但目前重大過失方負刑責的概念又不能被法界接受之前,何妨先行增訂:「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意為限,負刑事責任。」,已足以令醫事人員膽顫心驚,戰戰兢兢,收戒慎恐懼之心,何勞再特別規定過失處罰?何況即使過失刑事不罰,故意或過失的民事損害賠償責任照常難免,分文未減。

未達毫無合理懷疑的程度,所以沒有刑事責任

什麼是故意犯呢?所謂故意是指:「行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。」(刑法第13條第1項參照),而故意亦含「未必故意」,如明知剖腹生產前打安胎針會造成子宮弛緩導致產後大出血,主治醫師仍為貪睡而執意為之,或主刀醫師喝醉酒了仍執意開刀致人於死,即「行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生,而其發生並不違背其本意者,以故意論。」(刑法第13條第2項參照),則為未必故意的情況時,醫師當然也要負刑事責任。

即使目前有的診斷工具敏感度高,如乳房X光攝影敏銳度為75%,而超音波的肝癌腫瘤診斷率可高達90%,但鑑定報告說診斷有90%敏感度下,即使說醫師誤診,也未必即為有罪判決的根據,因為刑事證據講求beyond the resonable doubt,百分之九十的診斷率仍不是百之百,當然未達毫無合理懷疑的程度,所以沒有刑事責任,但百分之十的誤診率卻可作為民事過失損害賠償的證據,因為民事法證據只講求「優勢證據法則」。

問題是專家的百分之九十的診斷率,是指「以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷」,即必須是超音波的專科醫師才能達到的最高標準,才需要負更高的診斷率的注意義務,旁科專科醫師則未必有此能力可言,以X光片判讀來說,每位臨床醫師都會判讀X光片,但只有放射線科部間專門負責判讀X光片的專科醫師的診斷報告才算標準,我們也才能要求他得負百分之九十高診斷率的民事責任,非X光科專科醫師的判讀標準只能要求降至一般平均醫師的水準則可。其他臨床診斷正確性亦同,如急性闌尾炎有25%誤診率,治療或手術成功率,如心臟手術成功為95%,在沒有百分百的醫師說明下,只要有得到病人同意願意接受醫師處置,病人就要自承風險,並醫師能證明他已盡了最大努力去防阻錯誤或不幸發生,最終即使誤診或導致病人不幸死亡,仍是在醫療上可容許的危險範圍內,所以不只是遑論民事不罰,因為醫師並無主觀故意意圖及犯行,當然更無刑事責任可言。

枉法裁判或仲裁罪或違法行刑罪,皆以故意為構成要件

何況陳聰富教授言刑法第124條「枉法裁判或仲裁罪」(有審判職務之公務員或仲裁人,為枉法之裁判或仲裁者,處一年以上七年以下有期徒刑)、第127條第1項「違法行刑罪」(有執行刑罰職務之公務員,違法執行或不執行刑罰者,處五年以下有期徒刑。),皆以故意為構成要件,已將法官、仲裁人與檢察官排除於刑法與民法過失追訴之外。」,其立法旨意即在於避免法官投鼠忌器不敢判犯人死刑,萬一過失判錯刑了,或調查證據疏失,怕自己反而吃上刑法,等同業務過失致人於死,因此才有「免罪金牌」的裁判或仲裁過失除罪化法條保護。如今醫師救人生命,稍有不慎還要冒自己入獄坐監的危險,所以醫師才不得不有「明知道甲手術治療法對病情無益,因保證病人不會死於手術台上,而明知乙手術治療法有一線生機,但死亡率相當高,當然沒有醫師有勇氣敢冒險救人,寧願選擇甲手術治療法,明哲保身」的防衛醫療行為之憾,醫師淪落到必須避重就輕趨吉避邪以求自保,夫復何言?所以醫療行為若能仿傚法官、仲裁人與檢察官一樣,以故意為構成要件,負刑事責任,至少可以為病患多爭取一線生機,台灣醫療才會有更進一步的研究發展。

201276日在法務部之公聽會,法務部仍義正詞嚴一味堅持「現行法律對於行為人因故意或過失之行為應負之民、刑事責任,係一般性之適用於所有人。若於特別法中逕行排除刑法過失責任的適用,僅就醫生之職業所生之過失除罪化,醫生將成為一特殊之階級,有違憲法平等原則。」的說法,但據姜冠宇 2012729日寫於FACE BOOK的「醫療法修正並不違反憲法平等原則~附現行各行業過失免責條文」一文中,則列舉了法官,仲裁人,檢察官,機師,會計師等行業早已除罪化,而以事賠償亦以故意重大過失為限,而這些人等並非就是自詡特權階級。尤其法官法第30 條:「司法院設法官評鑑委員會,掌理法官之評鑑。法官有下列各款情事之一者,應付個案評鑑:一、裁判確定後或自第一審繫屬日起已逾六年未能裁判確定之案件,有事實足認因故意或重大過失,致審判案件有明顯重大違誤,而嚴重侵害人民權益者。」第 89 條:「檢察官有下列各款情事之一者,應付個案評鑑:一、裁判確定後或自第一審繫屬日起已逾六年未能裁判確定之案件、不起訴處分或緩起訴處分確定之案件,有事實足認因故意或重大過失,致有明顯重大違誤,而嚴重侵害人民權益者。」,更以故意或重大過失作為致審判案件有明顯重大違誤,作為法官及檢察官的評鑑標準。不僅於此,國際間為求飛行安全,外國飛機駕駛員甚至都可以拒絕本國檢察官的傳詢問案,就是為了建立國際飛全錯誤報告系統,以找出失事原因為主,而非以刑法懲罰駕駛員為目的的設計。比附援引,難道建立病人安全制度會比飛安更不重要嗎?急著懲罰醫師,讓綁手綁腳,沒有醫療裁量權空間醫師必須奉公守法法行醫,以求自保,豈是民眾蒼生之福?

結論:過失除罪化,風險免責化

總之,小結就是:過失在民事責任方面,注重行為的結果,旨在在填補被害人客觀上之損害。在刑事責任方面,重視行為人的惡性,側重於行為人主觀上惡意之懲罰。所以刑法上既沒有區分過失重大與否的機制,倒不如在醫療法第82條加上但書「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,因故意或過失,負損害賠償責任,但屬於醫療上可容許的危險,不罰。」外,再增定第三項:「以故意為限,負刑事責任。」,以因應醫療行為的不確定性與高風險性,讓醫師與法官仲裁者一樣,先讓過失除罪化,風險免責化,但故意犯負民刑責任殺無赦下,方可以避免醫師避重就輕,逃避積極治療病人以求自保的防衛醫療行為,日益嚴重。

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