醫師專家證人的角色---退休醫師的第二春

 

2013/8/25專家證人出庭制度研討會/高添富醫師講稿

主辦:台灣醫師風險管理學會/台灣婦產科醫學會/台北市醫師公會/銘傳大學法學院

協辦:英商Willis國際風險管理顧問集團/韋萊保險經紀人股份有限公司

 

研判大綱

.判決被醫療鑑定的意見所左右

.專家證人如何應對進退

.正當法律程序Due process—交互詰問

. Expert Witness的作證說詞

.專家證人權益及法律責任

.退休醫師懷才不遇

.專家證人培訓調派

.結論:專家證人證照之應用

 

2013317 日台灣婦產科醫學會,在台南舉辦第二屆國際學術交流及第102年度第19 屆第4 次會員代表大會。我們的醫療倫理法律講座,特敦請台灣高等法院台南高分院的董武全法官兼庭長來共同主持,並邀請了陳聰富教授,張瑜鳳庭長,熊誦梅法官,曾昭愷主任檢察官來演講,提供會員許多學術及實務上的見解及闡明。

尤其針對醫療案件偵查審判的重心---醫療鑑定乙事,不論是法學教授、法官或第一線的檢察官都異口同聲,有一個共同的體認就是:「幾乎百分之九十的醫療審判都是依賴醫療鑑定的報告來決定」,再三強調醫療鑑定的對錯或精確與否,人命關天不容忽視頸企望鑑定報告出爐,以讓謎題可以揭曉,好早日還原真相,偏偏等待都一再落空,無限期一直延宕下去。

原先等待一個衛生署醫事審議委員會的鑑定報告出爐時間,規定只要六個月,但因行政院衛生署醫事審議委員會受理委託醫事鑑定案件數,統計顯示一直在直線上升。醫療糾紛鑑定案件從民國76年的145件,至民國98年達557件、99 年達499件、100年達547件,24年來共受理7726件鑑定案件。花費鑑定審議的時間已不得不延至一年以上,變成醫療審判案件曠日費時,自傷害發生到法院判決定讞,平均要花3.12年,延宕多年的關鍵時間點。

.判決被醫療鑑定的意見所左右---鑑定被初審醫師的主觀偏見所誤導

 

.針對食道癌末期病人化療,最終發生敗血症死亡,被告醫師陳OO應給付原告新臺幣壹佰萬元。

臺灣士林地方法院100年度醫字第23號民事判決:「被告在其具有預見病患可能受重大病情發展的惡害,過失未盡說明義務,使病患自行選擇防免措施之自由權受到侵害,且最終發生敗血症死亡之結果,被告未盡說明義務與病患的死亡間就具有因果關係,依上開說明,被告自應負侵權行為責任,堪得認定。」「原告對於被告在癌症醫療上並無疏失乙節,亦不予爭執。惟參照上揭意旨,被告所侵害者,係因未盡說明義務致病患選擇自由權利受到侵害,尚與被告採行之醫療措施無關,上揭鑑定書意見僅能說明被告所採措施符合一般臨床醫療水準,並無法表示在被告盡說明義務後,很可能會透過原告之要求或原告另行轉院後,所採行的措施比被告所採行者,更符合病患病情之要求的意見,因此亦難為憑。」

本判決要旨旨的重點在於病人家屬對於醫師在癌症醫療上並無疏失乙節並不予爭執,表示被告採行之醫療措施並無過失,但法院居然認同係因醫師未盡說明義務致病患選擇自由權利受到侵害,致最終發生敗血症死亡之結果,而且自由心證認為被告未盡說明義務與病患的死亡間具有因果關係,引申出對於不可避免的癌末疾病歷程的醫療結果,醫師若盡了說明義務,難道即可免除病人死亡發生的疑惑?

是醫師未盡說明義務致病人最終敗血症死亡的嗎?其實是食道癌末期,癌症的惡性體質cachexia(典型的癌症患者特有的所謂慢性、消耗性病徵)所造成的結果,本來就非醫療事故,即不屬於醫療事故者。,不可避免性的醫療傷害或死亡,不屬於醫療事故,指1.自然死亡 natural death,如壽終正寢,2.疾病歷程 natural course,如疾病使然。只有該醫療結果可避免而未避免者才是醫療事故。

在中國的《醫療事故處理條例》甚至明文規定有六種不屬於醫療事故者之情形

《醫療事故處理條例》(200291日施行)第三十三條:有下列情形之一的,不屬於醫療事故:

1.在緊急情況下為搶救垂危患者生命而採取緊急醫學措施造成不良後果的。

2.在醫療活動中由於患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的。

3.在現有醫學科學技術條件下,發生無法預料或者不能防範的不良後果的。

4.無過錯輸血感染造成不良後果的。

5.因患方原因延誤診療導致不良後果的。

6.因不可抗力造成不良後果的。

    本案若要責怪因醫師未及時盡說明義務,給予病人有轉診或選擇其他化療的機會就不會造成病人敗血症死亡,還不如要怪家屬,在病人數月無法進食時仍未送醫,至食道癌末期轉移了,也已骨瘦如柴惡性體質了才就醫的延宕治療的過失。

 

.Ampiclox抗生素急性過敏反應致死,一審無罪,二審改判論處上訴人業務過失致人於死罪刑,三審定讞

九十九年度台上字第二四八號判決要旨:「本件原判決認定上訴人甲○○為明得診所醫師,於被害人許OO就診時,疏未注意被害人無明顯發燒及細菌感染跡象,原不應施打Ampiclox抗生素,且疏未注意縱給予抗生素,亦應先給予口服劑型,較不致引發立即性過敏反應,竟貿然給予被害人Ampiclox抗生素靜脈注射針劑,造成被害人出現立即性過敏反應,二日後即因過敏性休克不治死亡等情,因予撤銷第一審諭知無罪之判決,改判論處上訴人業務過失致人於死罪刑。」

「經囑託行政院衛生署醫事審議委員會及長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定,認依被害人症狀本無給予Ampiclox抗生素之必要,而給予口服劑型應即可有效控制;又過敏性休克無法預測,只有使用後症狀出現才能診斷,相同藥物可能在第一次使用時無明顯過敏反應,但第二次就會有強烈的過敏反應。口服劑型抗生素與針劑型抗生素相比,較不致引發立即性過敏反應,竟貿然給予被害人Ampiclox抗生素靜脈注射針劑,造成被害人出現立即性過敏反應,二日後即因過敏性休克不治死亡等情,」。

本案最荒謬的是,所謂被害人症狀有無給予安比西林抗生素之必要是屬於醫療裁量的問題,鑑定醫師非親自診療,何以能作出正確診療的判斷?至於急性過敏反應是個人體質的問題,那管是口服或針劑結果都一樣,鑑定意見居然說口服劑型抗生素與針劑型抗生素相比較不會引發立即性過敏反應的見解?

過敏性休克根本無法預測,只有使用後症狀出現才能診斷,相同藥物可能在第一次使用時無明顯過敏反應,但第二次就會有強烈的過敏反應,與是使用口服劑型或針劑型的抗生素無關。整件醫療事故根本就是屬於沒有「結果預知可能性」,又沒有「結果迴避可能性」的過敏體質造成的醫療意外而已,與藥物的使用途徑何關?

 

.延遲性羊水栓塞,法醫誤診為傷口血管未縫合。

本案產婦於210分接受剖腹生產,至晚上925分起,即產後七小時十分才突然意識改變,呼叫不醒,昏迷指數3分,四肢末稍冰冷,膚色蒼白,測量不到血壓、心跳,發生意識昏迷才發現。檢視該日晚上948分所為之腹部超音波影像顯示,此時腹腔內應沒有積存大量液體,到該日晚上10 38分所為之腹部超音波影像,此時腹腔內已積存大量液體,以此約可推定子產婦腹腔內大量出血或出現大量腹水之時間應在晚上948分之後,

若是210分剖腹生產,子宮傷口血管未縫合,為何至948分所為之腹部超音波影像並沒有積存大量液體?

合併「緩慢型的呼吸循環系統衰竭」的羊水栓塞症

本案遲至產後七小時才發生羊水栓塞,應是產婦分娩後即發生羊水栓塞,因為是「緩慢型的呼吸循環系統衰竭」,症狀較輕,甚至無明顯症狀,但遲至產後七小時,才因血液不凝固而產生腹內出血,造成休克及意識昏迷致死。臨床上產婦自晚上925分起突然意識改變,此時正是因為血液不凝固DIC,而產生腹內出血,造成休克所致可以印證。。
  
結果本是單純的羊水栓塞,自95年延宕至今,就只因為法醫研究所的法醫顧問(外科醫師)的誤判,法醫本身是外科醫師,以為縫合子宮必須將每條血管都要一一紮緊,但當台灣婦產科醫學會及醫事審議委員會都證明是羊水栓塞了,該法醫因攸關面子問題而一味堅持己見,把一個單純的醫療意外事故官司拖上五年十年,害法官一直無法下定判決,法醫診斷錯誤就可以不必負任何法律責任嗎?

 

.專家證人如何應對進退

1.法院有如深宮禁闈,醫師避之唯恐不及,怎敢輕易跨越雷池一步,捻撚虎鬍?

2.現實問題是醫師若出庭要,如何應對進退都一竅不通,會不會最後證人變被告也是未知數?

3.檢察官、法官要自何處挑選適任夠格的專科專家證人?

4.律師、被告醫師又要如何找到專業,又願意出庭的熱心專家證人?

必須有一個學術單位出面來整合培訓專家證人,取法英美行之多年的專家證人制度,再自法官、檢察官律師及學者的觀點來看如何早日建立我國的「專家證人出庭制度」,分科選任調配專家出庭,立下遊戲規則訂出適當報酬,調派專人聯絡接送。

 

.苗栗出庭親身經歷---麻醉藥propofol致病人成植物人

纏訟六年,有理講不清,因為:

1.檢察官認為三個月前剖腹生產,該病人也是用propofol 麻醉,當時為什麼當時就沒有過敏反應?

2.不相信過敏反應有四類型說法,因為「被告都說自己沒有錯」!

3.法官問專家證人有否碰到類似的死亡病例?

--大都來不及急救而致死,本案因醫師急救得當且夠快,病人才變成植物人

 

.過敏反應四類型

第一型 立即式IgE 擔任過敏反應 (immediate, IgE-mediated hypersensitivity)

   如:Anaphylaxis過敏性休克,氣喘。

第二型 抗體依靠型毒殺過敏反應 (antibody dependent cytotoxicity hypersensitivity):

   如:ABO血型,Rh因子引起的新生兒溶血症。

第三型 免疫複合物造成的過敏反應 (immune complex-mediated hypersensitivity):

    如:系統性紅斑性狼瘡的腎絲球腎炎血清病。

第四型 延遲性 T-細胞擔任過敏反應 (delayed T cell-mediated hypersensitivity) : 

如:結核菌素,肉芽腫瘤。


.急性過敏性反應 Anaphylaxis
第一型立即式 IgE 擔任過敏反應

IgE 擔任過敏反應的過程(overall scheme of IgE-mediated hypersensitivity)

1.第一次暴露到過敏原 (allergen)

(1).體內產生 IgE 抗體對抗此抗原

(2).IgE 抗體和肥胖細胞(mast cell) 結合

2.第二次再碰到過敏原(challenge)

(1).此過敏原和肥胖細胞上的IgE結合,活化肥胖細胞

(2).被活化的肥胖細胞釋放很多媒介物 (mediators)

(3).這些媒介物作用到各組織,造成臨床徵症,而有過敏性休克,氣喘等反應。

所以急性過敏性反應大都是在第二次使用時,過敏反應會更嚴重,休克或致死,就如曾被虎頭蜂叮過,若是第二次再被叮,急性過敏性反應大都特別激烈,生命垂危。

 

.正當法律程序Due process交互詰問技巧

.主詰問

待證事項及其相關事項

為證明證人、鑑定人陳述證明力之必要事項

原則上不得為誘導訊問

.反詰問

為辨明證人、鑑定人陳述證明力之必要事項

就支持自己主張之新事項經審判長許可得為詰問

.不當詰問與異議

異議事由(166-1166-2166-7167

異議後,法官處分前,應停止陳述。(167-2

 

. Expert Witness的作證說詞

.要對資訊有所準備並熟悉

.謹慎的傾聽每一個問題

.停下來想一想,然後再回答

.瞭解律師的動機

.據實回答

.要有禮貌,適當且專業

.糾正先前錯誤的答復

在美國,不但有教導「怎樣才能成功的專家證人的」研討會,還有SEAKInc.專家證人行銷的專門課程,可見在美國醫療市場,專家證人的需求性有多大。

 

.專家證人權益及法律責任

 

.法庭上的證人權益區別

權益區別:法庭上的證人分為事實證人、鑑定人及專家證人,所謂事實證人即為一般所稱之目擊證人,具有不可替代性;鑑定人則為具專業知識之人員,諸如法醫、醫師、消防鑑識、車禍鑑識人員等;專家證人則指「依特別知識得知以往事實之人者,且不具替代性」

 

.陳述事實義務之例外:因業務關係得拒絕證言(刑事訴訟法第一八二條 :證人為醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其他業務上佐理人或曾任此等職務之人,就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者,除經本人允許外,得拒絕證言。

.騙婚案的作証經驗-睪丸女性化Testicular Feminization,染色體是男性的女人

對雄性素不敏感Androgen  insensitivity。鼠蹊部睪丸會惡性化。

 

.專家證人的權利義務

(一).專家證人必須親自出庭

醫護人員及社工人員遭法院傳喚出庭擔任證人時,

若是以鑑定人之身分傳喚,得拒絕出庭(例如採證醫師);

但若是以專家證人之身分傳喚者(例如心理師、社工師),因具不可替代性,則必須出庭。

(二).偽証罪

刑法第168   (偽證罪):「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時,證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項,供前或供後具結,而為虛偽陳述者,處七年以下有期徒刑。」

(三).守密義務

醫療法第七十二條 醫療機構及其人員因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊,不得無故洩漏。

 

. 退休醫師,懷才不遇

醫界世代輪替,許多資深年長行將退休或已退休的前輩醫師,學富五車開刀技術一流,屆齡退休後空有一身學識經驗英雄無用武之地,藏而不用,

若能充分利用其數十年的臨床經驗,挺身而出為學生學弟出庭到醫事專庭,以「實證醫學」證據來證明醫療行為的學理,讓醫療案件撥雲見日發現實體真實。

專家大老若能進一步以「醫療風險理論」 ,實地臨床分析該醫療事故本質是醫療不幸?還是醫療意外?或甚至是否不屬於醫療事故者?,早日還醫師清白,應為醫界法界所樂見。

.採用醫療風險理論:

醫療事故分類如下:

.不屬於醫療事故者:不具可避免性者 unavoidable,如

1.Natural death 2.natural course

.醫療事故:具可避免性

().醫療過失:有結果迴避可能性

().醫療風險:沒有結果迴避可能性 unpreventable

1.醫療不幸:有結果預知可能性

包括(1).醫療併發症 。 (2).藥物副作用。

2.醫療意外:沒有結果預知可能性 unpredictable

包括(1).疾病合併症 。 (2).藥物過敏反應。

 

.醫療行為是否合乎醫療常規?

專家大老並就事論事,為被告醫師的醫療行為證明是否合乎醫療常規?醫療水準?與負面醫療結果是否有因果關係?讓法官早日認清事實,才能適用法律及早作出公平審判;尤其大老一言九鼎,公信力百分百,退而不休發揮所長,又有出庭費用不無小補,把出庭擔任專家證人作為退休醫師醫療事業的第二春,更是達到人盡其才的邊際效益。不但減少醫療訴訟困擾,改變防衛醫療心態,進而維護醫病關係,改善醫療生態,回饋社會國家。

 

.專家證人培訓調派
.專家證人培訓課程內容/四天28小時

 

.專家證人出庭調派

1.出庭可由律師或由當事人向學會接洽申請,決定適當科別名單,考慮專家時間、出庭地點以就近出庭為原則。

2.出庭費一次原則上5萬元,由學會負責收受。

原則上一庭以不超過四小時為限。若另行擇日開庭,出庭費用重新起算。

3.出庭至外縣市,當事人要另付車馬費,實支實付。

 

.學會助理全程陪同出庭

1.由學會助理聯絡法院,場地及負責交通工具,

2.專家證人與被告沒有私交或瓜葛,不接受招待, 助理全程陪同出庭,招呼,打點餐點飲料

3.收集整理相關,面對檢察官窮追猛打,協調律師異議,拔刀相助。(苗栗出庭的經驗)

 

捌 結論:專家證人證照之應用

進一步得到法務部及司法院的認同及肯定後,專家證人還可以扮演許多角色:

1.擔任地方法院或鄉鎮區公所調解委員。

2.衛生局調處委員及公會醫師代表。

3.各大醫院的「醫療糾紛醫懷小組」成員。

4. 醫療鑑定的初審醫師及擔任鑑定人出庭。

5.法務部或法院的醫療諮詢委員。

6.未來參與專家參審。

 

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