醫療風險理論的實務應用

(摘錄於1021119河南大學高添富講座:解決醫療糾紛民事責任之保險與法律制度)

醫療風險為過失理論中的「可容許危險」,包括醫療不幸及醫療意外。療不幸是有結果預見可能性,但無結果回避可能性者,臨床上指的是「醫療併發症」或「藥物副作用」兩種情況。醫療意外是沒有結果預見可能性,也沒有結果迴避可能性者,臨床上指的是「疾病合併症」或「藥物過敏反應」兩種情況。

. 醫療風險免責化

醫療風險,包括醫療不幸與醫療意外,主觀注意義務上兩者並無「結果迴避可能性」可言,屬可容許的危險,故行為人並無醫療過失,也不應負擔刑事責任或民事責任。尤其是醫療意外,並無「結果預見可能性」,無從預見更無從防阻,純粹醫療風險,行為人當然免責。特別是在醫療不幸事故時,雖有「結果預見可能性」,但若醫師驗證已達成以下三點要求,仍無「結果回避可能性」時,行為人當然亦無法律責任可言:1.醫師已盡到對病人告知後同意informed consent的說明義務。2.醫師已確實盡力回避不幸結果的發生(包括監測,問清疾病或過敏史)3.醫療行為沒有違反醫療常規medical custom (注意到藥物交互反應),也沒有適應症以外使用藥物off label use等醫療不正當行為。

屬於醫療上可容許之風險,不罰,所以1011213日行政院院會通過,於1218日送立法院審議之增訂第八十二條之一行政院版本曰:「醫事人員執行醫療業務,以故意或違反必要之注意義務且偏離醫療常規致病人死傷者為限,負刑事責任。但屬於醫療上可容許之風險,不罰。前項注意義務之違反,應以該醫療領域當時當地之醫療水準、醫療設施及客觀情況為斷。」,即從此理。

. 醫療風險的疏失責任去刑化

醫療風險事故固然免責,也就是說醫療不幸與醫療意外統稱醫療風險,兩者都是不具「結果回避可能性」,因此不論是作為或不作為,都一樣會發生負面的醫療結果,所以是所謂的「可容許的危險」,基本上,遇到醫療不幸或醫療意外醫療事故時,醫師都應該沒有刑事與民事法律責任才對,但亦有例行的情況:

().醫療風險時的疏失責任,行為人仍必須負民事責任

但例行情況是,但若行為人無法通過以上三點驗證時,如醫師忘記病人已告知他的藥物過敏病史,而仍用了過敏的藥物,醫師仍有所疏失,所以此時即使行為人有過失,因為醫療風險本身無「結果回避可能性」,不論有無過失,都可能有相同的負面結果,即行為者在醫療行為時有「應注意」而「未注意」的疏失,但因為醫療風險本身無結果回避可能性,其本質即為「不能注意」,故其疏失在刑事上,與結果無法成立相當因果關係外,證據法則上也無絕對「超越合理懷疑beyond the reasonable doubt」的證明,故無法成立刑事責任,行為人即不該負有刑事責任。

反之,在民事責任方面,一般民事心證的程度,祇須達到證據優勢(Preponderance of evidence),不須達到明晰可信(clear and convincing proof),更不須達到無合理可疑(beyond a reasonable doubt)的程度。所以說醫療風險中行為人所犯的過失,原告所援引的不利證據與對被告有利的證據相比,只要具有優勢,則行為人就必須負民事責任,因為醫療事故本身是醫療風險,刑事責任方面,在有罪的刑事裁判而言,所掌握的證據,應該到達由任何有理性之人來看,均不致於產生合理懷疑的程度才行,即所謂的「超越合理懷疑原則」者,惟行為人的過失雖仍不足以成立刑事責任,但在「優勢證據法則」下,行為人仍需負侵權行為損害賠償的民事責任,不明自喻。

().醫療風險時醫院的契約賠償責任

醫療風險事故時,國家應配合政策,廣泛成為風險救濟制度,以保障受害人外,行為人固不必負刑事責任及侵權行為民事責任,契約責任與侵權責任請求權競合下,與病人簽訂醫療契約的醫療院所仍需承擔「不完全給付」,或「加害給付」的契約不履行民事賠償責任。(民法第222 條故意或重大過失之責任,不得預先免除。),即:「因可歸責于債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人並得請求賠償。」(民法第227條參照),因為病人在掛號時,是與醫療院所成立醫療契約,若不完全給付,沒有達到看診治療的目的,當然對醫療院所有契約不履行的請求權。

. 醫事人員執行醫療業務以故意為限,負刑事責任

依「醫療風險免責化」的原則,屬於醫療上可容許危險的醫療風險,不論是故意或過失,終究都是無「結果回避可能性」。所以應該可以接受醫療風險的過失犯免責,因為「違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為」,即「過失」時,固屬於醫療上可容許之風險不罰,不負民事刑事責任尚可說得過去,但即使是醫療上可容許之風險,執行業務時若「故意」致損害于病人者,要說不罰與法難容,尤其在刑事責任方面,重視的是行為人的惡性,側重于行為人主觀上惡意之懲罰,故意犯怎麼可能不罰?

所以醫療故意犯在殺無赦下,醫師不但要負刑事責任,更要負民事責任,而只有醫療過失去刑化及醫療風險全面免責化之下,方可以避免醫師日益嚴重,避重就輕逃避積極治療病人,以求自保的消極防衛醫療行為。

法官枉法裁判或仲裁罪或違法行刑罪,皆以故意為構成要件:臺灣刑法第124條「枉法裁判或仲裁罪」(有審判職務之公務員或仲裁人,為枉法之裁判或仲裁者,處一年以上七年以下有期徒刑)、第127條第1項「違法行刑罪」(有執行刑罰職務之公務員,違法執行或不執行刑罰者,處五年以下有期徒刑。),皆以故意為構成要件已將法官、仲裁人與檢察官排除于刑法與民法過失追訴之外。其立法旨意即在於避免法官投鼠忌器不敢判犯人死刑,萬一過失判錯刑了,或調查證據疏失,怕自己反而吃上刑法,等同業務過失致人於死,因此才有「免罪金牌」的裁判或仲裁過失除罪化的法條保護。

如今醫師救人生命,稍有不慎還要冒自己入獄坐監的危險,所以醫師淪落到必須避重就輕採取防衛醫療。若能仿效法官、仲裁人與檢察官一樣,使醫師的醫療行為限以故意為構成要件,方需負刑事責任時,以因應醫療行為本身的不確定性與高風險性,讓醫師與法官仲裁者一樣,先讓「醫療過失去刑化」,只處罰故意犯,可以為許多病患多爭取一線生機,臺灣醫療也才會有更進一步研究發展的機會。

. 醫療風險必須救濟

醫療風險時醫師無過失,必須用救濟制度來保護受害人,救濟不同於補償。補償是一種上位觀念,因為補償是「無關過失、不論對錯」都予以被害人補償的意思,包含過失賠償與無過失救濟兩種情況,只要病人有醫療傷害,就予以基本保障。而救濟是針對不是醫師過失所引起的醫療風險,站在保護被害人的立場,為了要避免曠日費時的訴訟與鑒定程式,而及時在事發三個月內給予受害人或家屬救濟,以應付家庭變故,同時也可間接表明,這類的醫療風險並非醫師的過失所造成的傷害,與醫師醫療行為無關。

. 醫療糾紛去刑事訴訟化

().自傷害發生到法院判決定讞平均要3.12

臺灣自1987年每年約150件,至2011年已超過每年 550件,其中8成為刑事訴訟,科別以外科最多,占34.2%,其次為內科28.3%、婦產科14.9%、及兒科8.5%,傳統四大科即合計超過85%。探究其背後原因,民眾習以刑事附加民事賠償方式提起爭訟,無須負擔舉證責任與擔負訴訟費用為其優勢,然因臺灣刑法中有關過失責任並未區分過失程度之不同,加上自訴制度浮濫,「以刑逼民 」已蔚為一種傳統民粹。

().透過「醫療糾紛處理與事故補償法」立法開放私鑒定

醫療糾紛處理與事故補償法草案,立法院已一讀通過:1.衛生局調處機制,調處先行。2.開放民間專科醫學會的私鑒定。3.開放律師可以申請衛生署醫事鑒定委員會公鑒定。

臺灣目前只有公鑒定,刑事訴訟法第198:「鑒定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之: 一、就鑒定事項有特別知識經驗者。 二、經政府機關委任有鑒定職務者。」

().德國鑒調會案件,74%不提起訴訟

德國鑒調會案件,因當事人自願接受擬判結果而不提起訴訟的比率,高達74%。德國鑒調無疏失的7成案件中:近90%病患家屬自願放棄勝訴無望的訴訟途徑,糾紛就此終結。其餘25的有疏失案例中:病患家屬提起民刑訴訟、接受保險賠償、完全放棄後續究責的比率各約30%。

. 整合現成醫療風險受害救濟制度

().今日臺灣醫界最大的問題就是,所有的醫療風險都要由醫師自己負責

實際上,醫療風險受害時,因為不是醫師的過失,受害者也求償無門,所以才要政府及時出面救濟,以保障民眾受害人,及時給予急難救助。醫療風險明明不是醫師的過失,又要高風險科醫師承擔病人的傷亡重責,動輒被告 「人為刀俎,我為魚肉」,加上高風險科的六大救命科醫師擔負的又都是推動國家防疫,人口政策等的重任,所以醫師當然避重就輕,誰都不要往火坑跳,高風險科才會找不到後繼醫師來傳承。

().醫療風險本身就不是醫師的過失所致,何必責難醫師,由醫師負責?

真正醫療過失占醫療事故案例的比率:1.臺灣衛生署統計16~25.8 %不等。2.哈佛大學1986年報告:27.6%3.德國鑒調會受理後認定醫師有疏失占25%。醫療過失以外的醫療事故,則都是醫療風險了。醫療事故只要去除了醫療風險,六大救命科與其他五官科都一樣只有百分之二十八以下的醫療過失的相同機率,即使醫師必須承擔起「過失」的民事、刑事、行政責任,亦責無旁貸。

().整合成一醫療風險受害救濟制度,水到渠成

衛生署應該趁此時立法,把臺灣現行績效良好的藥害救濟 (內科)、預防接種受害救濟(小兒科)、生產風險受害救濟(婦產科),加上新設立手術風險受害救濟(外科)、急症風險受害救濟(急診科)、麻醉風險受害救濟(麻醉科)等六科救濟制度,整合成一個「醫療風險受害救濟基金」。醫療風險受害救濟,因為醫師本來就沒過失,法律上病人根本求償無門,只有靠國家設立配套救濟制度,不但可以急難救助受害人,更能避免醫師防衛醫療,而保護醫師的行醫環境,改善醫病關係,扭轉醫療生態失衡,化危機為轉機,才是當務之急。

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