醫療風險時醫師的民刑法律責任

 

醫師糾紛發生病人傷亡等負面反應,有可能是成立醫療事故,但也有可能根本不屬於醫療事故,像不可避免性的醫療傷害或死亡,如壽終正寢及疾病使然:(1).自然死亡,(2).自然病程就是「非醫療事故」。至於醫療事故又可分為 (1).醫療過失 (2).醫療不幸(或醫療災禍)及醫療意外三種,醫療不幸與醫療意外合稱為醫療風險。

注意義務中,主觀注意義務指的是「結果預知可能性」及「結果迴避可能性」,而醫療不幸雖具「結果預知可能性」,但無「結果迴避可能性」,而醫療意外是既無「結果預知可能性」,又無「結果迴避可能性」,兩者醫療風險都不能成立過失。醫療風險中有結果預見可能性但無結果迴避可能性的是醫療不幸,在醫學上指的是可預知的醫療併發症或藥物副作用,醫師只要事先已善盡告知後同意的說明義務,即可免責。因其發生率並不高,醫療行為也符合醫療照護水準,若不幸真的發生了手術合併症或嚴重藥物副作用反應,也只能稱之為一種醫療不幸或醫療災禍,醫師已盡最大注意義務亦難豁免,屬於一種醫療風險。而沒有結果預見可能性,也沒有結果迴避可能性的醫療意外,醫學上指的是疾病併發症或藥物過敏反應,為一種不可預知,不可抗力之意外或天災 acts of God,醫療意外,甚至與醫療行為都完全沒有因果關係者,當然是一種醫療風險。

. 醫療風險為可容許危險,無民刑責任

包括醫療不幸與醫療意外的醫療風險,因兩者皆無結果迴避性,故若醫療不幸與醫療意外,應是無民事刑事責任可言。

1:切子宮傷膀胱,醫療不幸案例不起訴:一名年逾六十歲女病患在台大醫院切除子宮,婦產科醫師童oo時劃破膀胱,急召泌尿科醫師黃oo補救,再因導管綁太緊致腎臟發炎,轉院治療保住一命。檢方將本案送醫審會鑑定指出切除子宮傷及膀胱是這類手術不可避免的風險,發生機率是百分零點卅九至百分三點八;膀胱損傷修補後尿液逆流,是難以避免的後遺症,並非過失,童醫師診斷應切除子宮是對的。其次,正常女性的子宮頸、陰道前壁與膀胱是黏在一起的,年齡高身體老化以後,陰道與子宮頸界線不明,進行子宮手術會傷到膀胱是不可避免的併發症,醫學教科書亦有載明,認定童醫師盡注意之責,沒有過失。

2:脂肪栓塞醫療不幸案例,無醫療過失: 脂肪栓塞症可在抽脂手術或大腿骨骨折手術後併發。98,台上,3327惟依醫學文獻記載:「脂肪栓塞發生之原因不明,在潛伏期時病人並無症狀且死亡率極高。準此,縱令為適時、適當之處置,猶未必能挽救生命,自不能徒以病患死亡,即認定乙○○有醫療疏失。」

醫療不幸與醫療意外統稱醫療風險,兩者都是不具「結果迴避可能性」,因此不論是作為或不作為,都一樣會發生負面的醫療結果,所以是所謂的「可容許的危險」,基本上,遇到醫療不幸或醫療意外醫療事故時,醫師都應該沒有刑事與民事法律責任才對。

. 醫療風險的例外民事賠償責任

醫療風險雖屬可容許的風險,若行為人無過失,則不需負擔刑事責任或民事責任,然而例外的情況是,如醫療不幸是可預知的醫療併發症與藥物副作用,醫師事先有否善盡告知後同意的說明義務?有否告知還有有其他的選擇?最重要的是,病人有否選擇替代治療的權利?除非病人經過這樣的告知後同意的選擇,方可承認其風險自負。但即使醫師未盡到醫師的說明義務,因為醫療風險不會因為醫師未盡說明義務,就會減少或增加病人傷害的發生率,所以雖無刑事責任可言,但醫師違反醫療契約之附隨義務,就必須要承擔起民事責任。所以說發生醫療風險事故時,必須驗證探求醫師之醫療行為,是否已達成以下三點要求:

(1).醫師已盡到對病人告知後同意informed consent的說明義務

(2).醫師已確實盡力迴避不幸結果的發生

(3).醫療行為沒有違反醫療常規medical custom

若行為者在醫療行為時有「應注意」而「未注意」的疏失,也就是說在醫療風險事故,醫師有疏失時,會使得醫療風險本質改變為醫療過失,但因為醫療風險本身無結果迴避可能性,其本質即為「不能注意」,故其疏失在刑事上,與結果無法成立相當因果關係外,證據法則上也無絕對「超越合理懷疑beyond the reasonable doubt」的證明,故無法成立刑事責任,行為者最多只負優勢證據Preponderance of Evidence的民事責任已足,不需負刑事責任。

(). 違反醫師說明附隨義務

在醫療不幸如醫療併發症或藥物副作用,已知其發生可能性的比率下,病人必須在被告知後同意的醫療自主原則下,放棄其他替代選擇方法,而且願意自承風險。若病人知道有那麼多併發症或副作用,甚至可能會危及性命,就寧願放棄接受手術或藥物治療時,醫療加害人竟未盡說明義務,即使醫師雖已盡力迴避,遂行結果迴避義務,或小心翼翼謹慎行事,即使符合醫療照護水準,但也未能改變兩者醫療風險其無「結果迴避可能性」的本質。因此即使發生了醫療傷害,只因醫療加害人未盡到説明義務,未能得病人告知後同意而已,在符合醫療照護水準並無違反客觀注意義務的情況下,醫療加害人仍必須因只違反醫療契約附隨義務,而負擔民事責任。所以說醫師未善盡說明義務的愚民政策,不但成立醫療過失,甚而因醫師的恣意妄為,為累積個人治療經驗或作人體試驗,則有故意犯罪嫌疑,即使是不可迴避性的醫療不幸事故,醫師也必須負擔刑事責任(即後敍醫師以故意為限負刑事責任的道理)

(). 違反醫師診療主給付義務,未盡力迴避不幸結果的發生

醫師必須接受繼續教育吸收醫學新知,方能確實盡力迴避不幸結果的發生,包括問清疾病史或藥物過敏史,監測生理功能,醫師診療主給付義務方能達到符合醫療照護水準的客觀注意義務,包括:

1. 監控藥物副作用。

如楊森-齊拉格公司對抗真菌藥酮康唑(商品名:NIZORAL)進行了系統回顧分析後,鑑於該產品存在的嚴重肝損害風險,對其產品資訊進行了修改:限制適應症,僅限于對其他抗真菌療法有抗藥性或難以耐受的患者使用;強調長期治療是嚴重肝損害風險的一個主要因素;新增加了一些禁止聯合使用的藥品;NIZORAL使用前和使用時關於肝毒性和肝功能監測的特別注意和預防措施已作修改;新增上市後的嚴重藥品不良反應。(藥物警戒快訊 2008年第5期)。

2. 避免藥物交互反應

NIZORALTELDANE,HISMANAL致命性組合,會造成致命性心律不整及突發性心因性死亡。NIZORAL是口服廣效性抗黴菌製劑,常用在皮膚癬菌感染或念珠菌陰道炎;第二代抗組織胺TELDANEHISMANAL都用於治療鼻炎和上呼吸道感染、過敏性皮膚炎及止癢,合併使用卻會產生致命性藥物交互作用,延緩第二代抗組織胺在肝中代謝,血中濃度變高,造成致命性心律不整及突發性心因性死亡。

3. 適應症外用途Off label use用藥禁忌

醫生必須事先告知用藥有適應症外用途Off label use,Off label use指:「正式用法之外」或「說明書上沒有提到的用法」。常見的「仿單適應症外用途」案例,如避孕藥能讓皮膚變得更好;利尿劑被用來減肥;治療攝護腺肥大的藥物,讓禿頭男重新長出頭髮;痔瘡藥膏可以治療青春痘;萬一出了問題,卻容易引起醫療糾紛。衛生署醫事處最近行文各大醫療院所,要求醫師在開立處方藥物時,如果患者疾病不在仿單適應症範圍時,就必須善盡告知的義務,以避免日後的醫療糾紛。或如開立可能引發腦中風致死的減肥禁藥PPAPPA為一種擬交感神經作用之胺類,可能引發高血壓不良反應,而有造成出血性腦中風的副作用。或注射氣管擴張劑減肥,依法注射的氣管擴張劑是只限於治療氣喘病患,不得用於減肥。或靜脈注射止痛針劑Diclofenac致死意外頻傳,永信藥廠副總經理李玲津則強調,該公司生產同類型的Voren止痛劑,在說明書上已載明,這種止痛劑只限於肌肉注射,而且畫圖提醒醫師注射在那個部位較為安全。

(). 醫療行為沒有符合醫療常規medical custom

醫療風險未符合醫護照護水準違反客觀注意義務,即為醫療過失。因未能符合當時的醫療照護水準,有違善良管理人之主給付義務,即使是原本無結果迴避可能性的醫療不幸及醫療意外,也因在醫療過程鑑定中發現其醫療行為不符合醫療照護水準,致醫療加害人未能預見,而改變了醫療風險本無「結果迴避義務」的本質,又未能迴避,因而醫療加害人也因違反醫療主給付義務,必須負擔民事責任。

1. 未符合醫護照護水準的醫療不幸

醫療不幸包括醫療合併症與藥物副作用,對這類醫療事故,雖無「結果迴避可能性」,然理應有「結果預見可能性」,如某些藥物之副作用,仿單上已有說明,或藥物的交互反應,若已為善良管理人所應知道的medical custom,但因醫療加害人未能追求醫學新知而過失不知,如nizoral併用第二代抗組織胺會造成心室頻脈致死。或醫療加害人因故意以藥品的標示外使用off label use,也就是正式用法之外,說明書上沒有提到的用法,如把PPA當作抑制食欲的減肥藥使用,致病人產生高血壓、心臟病及甲狀腺機能障礙者,這些已知醫療禁令常規的特殊情況,使得原本沒有「結果迴避可能性」的醫療不幸,因而轉成具有「結果迴避可能性」時,醫療加害人理當迴避發生,結果竟因故意或過失而不預見下,醫療加害人沒有盡力去迴避,以防止以上副作用或交互反應的發生,使得原本在能預見下可以盡力去迴避的情況,竟因醫療加害人的故意或過失,致發生負面醫療結果,醫療加害人應該有「結果預見可能性」的情況下沒有預見,應該有「結果迴避可能性」的情況下沒有避免,致終究不免發生了負面的醫療結果,係肇因於醫療行為未能符合當時之醫護水準,方致應預見而不預見,應迴避而不迴避,明白顯示醫療加害人有違反客觀注意義務之事實,致發生了醫療事故,此類醫療事故,就必須歸屬為醫療過失。醫療加害人就必須因其醫療行為,未符合醫護照護水準,負起主給付義務給付不全的民刑事責任。如

(1). 醫療不幸中的「醫療併發症」

在醫療不幸的「醫療併發症」情況(如腹腔鏡手術時穿透血管)時,行為人應盡最大努力去迴避併發症的發生,但因事故本身仍在於病人的生理狀況問題(如骨盆腔因慢性發炎或手術後沾粘),即使醫師盡最大努力去防阻仍不免發生合併症,遑論未注意情況下,最終當然更不免發生併發症時,故仍是屬於醫療不幸的事故。除非可以證明醫師手術時怠忽或鬆懈職守,有「應注意」而「未注意」之疏失情事因輕率怠忽而任其發生,或限於個人專業能力不足或訓練不足,逞強又不轉診,不符合一般醫護水準之要求而發生醫療合併症的法律責任,刑事責任方面雖可免除,但被害人仍應有民事侵權行為的損害賠償請求權。

(2). 醫療不幸中的「藥物副作用」

既然具結果預知可能性,醫師已警覺其副作用,並已盡最大努力監測其可能的不良反應,但最終仍不免發生副作用而造成病人不可迴避的傷害時,仍是屬於醫療不幸的醫療事故。如抗黴菌藥會導致肝傷害時,行為人竟未告知病人發現副作用症狀時必須停藥,或未作生理監測追蹤,因而發生不可回復的副作用時,行為人仍應例行負擔民事賠償責任。

2. 未符合醫護照護水準的醫療意外

醫療意外包括疾病併發症與藥物過敏反應。雖然這類醫療事故,原本即無「結果預見可能性」,更無「結果迴避可能性」可言,尤其是藥物過敏反應者,乃因病人體質使然,如:

(1). 醫療意外的「疾病合併症」

如小兒感冒會合併心肌炎,行為人雖無法預測會發生致命的合併症,但在發生時診斷或轉診方面如有所延誤,或未轉診至加護病房急救,或許有疏失責任,問題是因為醫療意外本身沒有結果預見可能性,也沒有結果迴避可能性,即使醫師及早處理,也並不會改變結果不可迴避的高死亡率悲劇,回到醫療風險本質,即使疏失也無從令行為人負擔民事責任。

(2). 醫療意外的「藥物過敏反應」

本身有藥物過敏體質的人,對其他不相干或不同的藥物也有可能會有未知的過敏反應風險,無法事先預知或刻意迴避,同樣情形如「藥物急性過敏反應」者,即使醫師刻意迴避不用該藥,但別種同類或近似的藥物也有可能發生始料未及同樣的致命的急性過敏反應,醫師也根本無法事先預知或刻意迴避,這種情況下,因為醫療意外本身沒有結果預見可能性,也沒有結果迴避可能性,當然也無法改變結果不可迴避的高死亡率悲劇,自然回到醫療風險本質,即使疏失也無從令行為人負擔民事責任。

但例外情況是,若病人事前業已告知醫師,本身已知對某種藥物的過敏,或病人有蠶豆病(G6PD缺乏症)病史,已明告醫師若使用阿斯匹靈一類的特定藥物時會發生溶血現金,因而針對該種特定藥物相關事故,即轉為具有「結果預見可能性」及「結果迴避可能性」之性質。但因醫師一時失察,忘了病人曾告知其藥物過敏史或特殊病史,竟因醫療加害人的過失遺忘而未預見,更未迴避,竟冒然沿用或不慎使用了該禁忌藥物,即醫師發生了「應注意」能注意而「未注意」之疏失情事,導致過敏反應的傷害發生,即使藥物過敏反應是體質使然,乃因醫療加害人未能謹慎小心,未能符合醫護水準,顯而易見係醫療加害人未能善盡善良管理人的客觀注意義務所致,因而必須歸屬為醫療過失。醫療加害人就必須因其醫療行為,未符合醫護照護水準,負起主給付義務給付不全的民事責任。但又因藥物過敏事故本身仍在於病人的過敏體質問題,其本質為「不能注意」(無結果迴避可能性)者,若非病人體質問題,即使疏失也根本不會發生事故,一但發生,即使醫師盡最大努力去防止,亦未能防止悲劇的發生。故對於行為人因疏忽未注意而發生藥物過敏反應的法律責任,刑事方面因證據法則上無法達到絕對「超越合理懷疑」的證明而無法成立刑事責任,行為者最多只負優勢證據Preponderance of Evidence的民事責任已足,不需負刑事責任。

(). 有罪的刑事裁判證據,應該到達由任何有理性之人來看,均不致於產生合理懷疑的程度

故若行為人有上述過失行為,或無法通過以上三點驗證時,已符合「應注意,能注意,而未注意」的過失條件,惟仍不足以成立刑事責任,但行為人至少仍需負侵權行為的民事責任,而與病人簽訂醫療契約的醫療院所也同樣要承擔契約不履行的民事責任,應無異議。蓋因在民事責任方面,一般民事心證的程度,祇須達到證據優勢,不須達到明晰可信,更不須達到無合理可疑的程度。醫療風險中行為人所犯的過失,原告所援引的不利證據與對被告有利的證據相比,只要具有優勢,則行為人就必須負民事責任,但由於事故本身是一種醫療風險,不論行為人有無過失,即使有「結果預知可能性」(如醫療不幸時) 或無「結果預知可能性」(如醫療意外時) 兩者都無「結果迴避可能性」可言,而在刑事責任方面,在有罪的刑事裁判而言,所掌握的證據,應該到達由任何有理性之人來看,均不致於產生合理懷疑的程度才行,即所謂的「超越合理懷疑原則」者,所以此時即使行為人有過失,因為醫療風險 本身無「結果迴避可能性」,不論有無過失,都可能有相同的負面結果,故在無法成立「相當因果關係」下,行為人即不該負有刑事責任。

. 醫療風險時醫院的契約賠償責任

因為醫療不幸與醫療意外兩者無「結果迴避可能性」,既為可容許的風險,行為人又無過失可言,「無罪推定法則」下就不應該有刑事責任;民事方面行為人既無過失,何來侵權行為?故若行為人無過失,則不需負擔刑事責任或民事責任,尤其醫療風險事故時,醫師已驗證探求,並達成以下三點要求時,更無法律責任可言,即:1.醫師已盡到對病人告知後同意informed consent的說明義務。2.醫師已確實盡力迴避不幸結果的發生。3.醫療行為沒有違反醫療常規medical custom

惟此時行為人固不必負侵權行為民事責任,除了國家應配合政策,廣泛成立風險救濟制度,以保障醫療風險事故的受害人外,與病人簽訂醫療契約的行為人的醫療院所仍需承擔「不完全給付」的契約不履行的民事責任,即:「因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人並得請求賠償。」(民法第227條參照),因為病人在掛號時,是與醫療院所成立醫療契約,若不完全給付,沒有達到看診治療的目的,當然對醫療院所有契約不履行的請求權,尤其醫療行為有所不當時,往往都是醫療團隊之責任,如最高法院99年台上字第1064號判決有一民事裁定案例曰:「本件被上訴人前往上訴人急診室就診時,僅由甫取得醫師執照3個月之醫師傅○○處理,未提供資深醫師支援急診服務,而因傅○○判讀X光片時,未能診斷出被上訴人舟狀骨骨折之症狀,致被上訴人延誤治療而造成傷害。上訴人屬教學級之醫院,應對急診病患提供完善之醫療服務,對被上訴人是否有骨折應予相當之注意,其醫師人力調度雖屬合法,但就被上訴人車禍骨折急診醫療契約之履行,其給付尚不符債之本旨,自應負債務不履行之損害賠償責任。」。本判決要旨即表明:「按醫療契約係受有報酬之勞務契約,其性質類似有償之委任關係,醫院既應負善良管理人之注意義務,自應依當時醫療水準,對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員(即醫療團隊)於從事診療時,如未具當時醫療水準,或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意,因而誤診或未能為適當之治療,終致病患受有傷害時,醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任 

但若行為人有上述過失行為,或無法通過以上三點驗證時,雖仍不足以成立刑事責任,但行為人仍需負侵權行為的民事責任,而與病人簽訂醫療契約的醫療院所也同樣要承擔契約不履行的民事責任,不明自喻。

以一腹腔鏡手術發生腸內動脈穿透的醫療併發症的醫療不幸案例為例。原先主治醫師因受害人索賠400萬六神無主,後經用「醫療風險理論」解釋,告知腹腔鏡手術發生內腸動脈穿透的醫療併發症發生率為0.3%,是一種醫療不幸;病人既已簽署手術同意書了,表示自承風險,該「醫療不幸」事故為一種可容許之危險,而且醫師已盡最大努力去避免併發症的發生,基本上醫師的醫療行為並無過失,所以除了道義慰問金外,醫師並無民事賠償責任。結果該醫師所屬醫院態度轉硬,居然分文不賠,還要追加處理併發症醫藥費,讓受害人受到二次傷害。病家原先求償400萬不但落空,連最後僅僅要求66萬的補償金,其中還包含33萬後來發生併發症的手術住院醫藥費等,院方還不讓步,不但要求病人先行繳清醫藥費,強硬堅持病家必須先放棄追訴權,才願意談道義補償的金額,甚至不准當事醫師私下認賠了事。問題是但因我國尚無「醫療風險受害救濟基金」制度,國家無法予以救濟時,醫療風險事故時,理論上醫院至少必須承擔負不完全給付的醫療契約不履行的民事責任才對。

. 醫事人員執行醫療業務以故意為限,負刑事責任

依「醫療風險免責化」的原則,屬於醫療上可容許危險的醫療風險,不論是故意或過失,終究都是無「結果回避可能性」。所以應該可以接受醫療風險的過失犯免責,因為「違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為」,即「過失」時,固屬於醫療上可容許之風險不罰,不負民事刑事責任尚可說得過去,但即使是醫療上可容許之風險,執行業務時若「故意」致損害于病人者,要說不罰與法難容,尤其在刑事責任方面,重視的是行為人的惡性,側重于行為人主觀上惡意之懲罰,故意犯怎麼可能不罰?所以醫療故意犯在殺無赦下,醫師不但要負刑事責任,更要負民事責任,而只有醫療過失去刑化及醫療風險全面免責化之下,方可以避免醫師日益嚴重,避重就輕逃避積極治療病人,以求自保的消極防衛醫療行為。

(). 法官枉法裁判或仲裁罪或違法行刑罪,皆以故意為構成要件

刑法第124:「枉法裁判或仲裁罪」(有審判職務之公務員或仲裁人,為枉法之裁判或仲裁者,處一年以上七年以下有期徒刑)、第127條第1項「違法行刑罪」(有執行刑罰職務之公務員,違法執行或不執行刑罰者,處五年以下有期徒刑。),皆以故意為構成要件,已將法官、仲裁人與檢察官排除于刑法與民法過失追訴之外。其立法旨意即在於避免法官投鼠忌器不敢判犯人死刑,萬一過失判錯刑了,或調查證據疏失,怕自己反而吃上刑法,等同業務過失致人於死,因此才有「免罪金牌」的裁判或仲裁過失除罪化的法條保護。

(). 避免醫師防衛醫療

如今醫師救人生命,稍有不慎還要冒自己入獄坐監的危險,所以醫師淪落到必須避重就輕採取防衛醫療。若能仿效法官、仲裁人與檢察官一樣,使醫師的醫療行為限以故意為構成要件,方需負刑事責任時,以因應醫療行為本身的不確定性與高風險性,讓醫師與法官仲裁者一樣,先讓「醫療過失去刑化」,只處罰故意犯,可以為許多病患多爭取一線生機,臺灣醫療也才會有更進一步研究發展的機會。

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