推動專家鑑定人出庭制度

 

研討大綱

前言:專家鑑定人的定位

.專家鑑定人的權利義務

.退休醫師退而不休

.專家鑑定人培訓調派

.鑑定鑑定人證照之應用

.建議學員加入台灣醫師風險管理學會

結論

 

 

前言: 專家鑑定人的定位

(). 具專業知識之鑑定人

1. 證人指事實證人,即為一般所稱具有不可替代性之目擊證人 。

2. 專家證人指「依特別知識得知以往事實之人,不具替代性。」 (刑訴第210:訊問依特別知識得知已往事實之人者,適用關於人證之規定。)

3. 鑑定人則為「具專業知識之人員,諸如法醫醫師;具可替代性。」 刑訴第199:鑑定人,不得拘提。

所以「專家鑑定人」是具專業知識之人員,依特別知識得知現在事實之人;具可替代性,並可領出庭費者。(刑訴第209:鑑定人於法定之日費、旅費外,得向法院請求相當之報酬及預行酌給或償還因鑑定所支出之費用。)

(). 專家鑑定人expert surveyor

專家鑑定人expert surveyor一詞雖是暫定,但主要強調的是「具醫療專家身分背景的私鑑定人」。習慣上如美國或外國的expert witness,都不冠上medical醫事兩字自限,就像我國智財法庭仿日本設「技術審查官」,也不必用智財技術審查官一樣,將來我們專家鑑定人固然可以擔任醫事調解委員,因為法院有各種案子頭銜才要細分類,但我們也可以擔任人壽保險或責任保險的「保險損害鑒定人 insurance surveyor ,因需要而到處適用,故不建議用醫事兩字自限。

(). 專家鑑定人與醫師法律人不同,重點是,要區分的應是

1. 純醫學專家背景的專家鑑定人(只能認定事實),專家鑑定人可以解答當事人醫療諮詢,協助律師面談,出具醫療意見書,專家諮詢及專家鑑定人出庭。

2. 醫法兩種背景的醫師法律人(可以協助適用法律)。醫師法律人適合擔任法院調解委員,衛生局調處委員,參審法官等。

兩者並不完全相同,但目前連政府機構都分不清兩者角色及作用不同,而我們學會目前培訓的仍是以純醫學專家背景的專家鑑定人為主,不涉及醫療法律或訴訟方面,但鼓勵專家鑑定人日後去考律師,當醫事專庭法官,具備法律背景。

 

. 專家鑑定人的權利義務

(一).專家鑑定人得拒絕出庭

醫護人員及社工人員遭法院傳喚出庭擔任證人時,若是以鑑定人之身分傳喚,得拒絕出庭(例如採證醫師);但若是以專家證人之身分傳喚者(例如心理師、社工師),因具不可替代性,則必須出庭。

(二).偽証罪

刑法第168 :「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時,證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項,供前或供後具結,而為虛偽陳述者,處七年以下有期徒刑。」

(三).守密義務

醫療法第72條規定: 「醫療機構及其人員因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊,不得無故洩漏。」

(). 以鑑定人身分出庭

1. 使有特別知識經驗之第三人,就某事項或就現在事實陳述其判斷意見者。

2. 鑑定人有替代性,不得拘提(刑訴199)

3. 鑑定人有數人時,得使其共同報告之。但意見不同者,應使其個別報告。(刑訴206條第2)

4. 鑑定人結文:必為公正誠實之鑑定。(刑訴202)

(). 專家鑑定人可以是公鑑定人,也可以是私鑑定人

1. 公鑑定人

我國現行的公鑑定制度,可分機關鑑定及自然人鑑定。機關鑑定(團體)指「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定;其須以言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之。」(刑訴第208條參照)。自然人鑑定指「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之:一.就鑑定事項有特別知識經驗者。二.經政府機關委任有鑑定職務者。」(刑訴第198條參照)。自然人鑑定即是公鑑定人

2. 私鑑定人

鑑定人由當事人(原告或被告)或律師選任,而不符合刑訴§198條,非由審判長、受命法官、檢察官選任者。

相同的是兩種鑑定人都必須具結,對法院負責Duty to the court

 

. 退休醫師退而不休

醫界世代輪替,許多資深年長行將退休或已退休的前輩醫師,學富五車開刀技術一流,屆齡退休後空有一身學識經驗英雄無用武之地,藏而不用,,懷才不遇。若能充分利用其數十年的臨床經驗,挺身而出為學生學弟出庭到醫事專庭,以「實證醫學」證據來證明醫療行為的學理,讓醫療案件撥雲見日發現實體真實。

專家大老若能進一步以「醫療風險理論」,實地臨床分析該醫療事故本質是醫療不幸?還是醫療意外?或甚至是否不屬於醫療事故者?早日還醫師清白,應為醫界法界所樂見。

條件:必須退而不休,仍繼續接受繼續教育者。美國專家證人Expert Witness規定,退休的人不能擔任,因為他們已自實務界脫節,無法繼續接受新知。但我國因採專科醫師制度,維持六年180學分的繼續教育規定,要擔任專家鑑定人仍是至少必須擁有專科醫師資格,維持一貫的最新醫學水準是無庸置疑的。

(). 採用醫療風險理論

1. 不屬於醫療事故者:指不可避免性 unavoidable,如.壽終正寢Natural death或疾病歷程natural course

2. 醫療事故:具可避免性

(1). 醫療過失:有結果迴避可能性

(2). 醫療風險:沒有結果迴避可能性 unpreventable,包括醫療不幸及.醫療意外

醫療不幸:有結果預知可能性,指.醫療併發症,藥物副作用。

醫療意外:沒有結果預知可能性,指疾病合併症,藥物過敏反應。

(). 醫療行為是否合乎醫療常規?

專家鑑定人就事論事,為被告醫師的醫療行為證明是否合乎醫療常規?醫療水準?與負面醫療結果是否有因果關係?讓法官早日認清事實,才能適用法律及早作出公平審判;尤其大老一言九鼎,公信力百分百,退而不休發揮所長,又有出庭費用不無小補,把出庭擔任專家證人作為退休醫師醫療事業的第二春,更是達到人盡其才的邊際效益。不但可以減少醫療訴訟困擾,改變防衛醫療心態,進而維護醫病關係,改善醫療生態,回饋社會國家。

 

. 專家鑑定人培訓調派

(). 專家鑑定人培訓課程/四天28小時

(). 私鑑定的專家鑑定人角色

1. 案情分析(告不告得贏?),出具書面報告書

2. 協助律師與當事人面談

3. 修改律師起訴狀或答辯文(醫學部份)

4. 參與訴訟,出具醫療意見書

5. 參與訴訟,專家鑑定人出庭交互詰問---Duty to the court

(). 鑑定鑑定人出庭調派方式

1. 出庭可由律師或由當事人向學會接洽申請,決定適當科別名單,考慮專家時間、出庭地點以就近出庭為原則。

2. 出庭費一次原則上5萬元,由學會負責收受,開具收據,報稅。

原則上一庭以不超過四小時為限;若另行擇日開庭,出庭費用重新起算。

3. 出庭至外縣市,當事人要另付車馬費,實支實付。

(). 委託人與學會簽專家鑑定人委任契約

1. 由當事人的律師委任指定專家鑑定人,有如到仲裁人協會選仲裁人。

2. 當事人的律師與專家鑑定人所屬的台灣醫師風險管理學會簽委任契約。

3. 專家鑑定人非與當事人個人簽約,所以不必對當事人負責或受委託人牽制。

4. 專家鑑定人必須嚴守 Duty to the court

(). 專家鑑定人收費標準(比照台灣醫師風險管理學會)
1. 提供病人醫療諮詢(每小時4000)

2. 參與律師面談(三小時內) :一次 1 萬。

3. 出具醫療意見書(三天內交卷) :每份2萬。

4. 鑑定鑑定人出庭調配:出庭前一日,需先完成醫療意見書,交委託人參考。每次出庭一次,收費5 (含醫療意見書),至鑑定人所在地縣市以外法院,需另貼補車費及誤餐費。

(). 學會助理全程陪同出庭

1. 由學會助理聯絡法院,場地及負責交通工具。

2. 專家鑑定人與被告沒有私交或瓜葛,不接受招待,助理全程陪同出庭,招呼,打點餐點飲料。

3. 收集整理相關,面對檢察官窮追猛打,協調律師異議,拔刀相助。(苗栗出庭的經驗談)

(). 學會服務費 20%

1. 專家鑑定人培訓結束,考試及格後發給結業證書。

2. 及格專家鑑定人必須加入成會員才可輪值調配,方便排列入專家證人候選名單,依個人學術專長,居住所調配。

3. 會務人員全程陪伴,若需派車接送出庭(自付僱車費)。

4. 學會需收取二成服務費,當作行政費用。

比較仲裁費百分之四十歸仲裁機構。

仲裁機構組織與調解程序及費用規則第28:「各仲裁機構就所仲裁事件,按其仲裁標的金額或價額,將所收仲裁費依下列百分比,轉交參與該事件之仲裁人,其餘歸仲裁機構:一、新臺幣二千萬元以下者,為百分之六十。二、超過新臺幣二千萬元至新臺幣三億元者,就其超過新臺幣二千萬元部分,為百分之五十。三、超過新臺幣三億元者,就其超過新臺幣三億元之部分,為百分之四十。仲裁機構組織與調解程序及費用。」

仲裁機構組織與調解程序及費用規則第28:「仲裁人無正當理由不參與評議或拒絕在判斷書上簽名,當事人得於收受判斷書後二個月內,請求減免給付前項之仲裁費。仲裁機構對第一項歸其收入之仲裁費,不得有分配盈餘或其他營利行為。」

 

. 專家鑑定人證照之應用

進一步得到法務部及司法院的認同及肯定後,專家鑑定人還可以扮演許多角色:

1. 擔任地方法院或鄉鎮區公所調解委員。

2. 衛生局調處委員。

3. 各大醫院的「醫療糾紛醫懷小組」成員。

4. 未來參與專家參審。

5. 衛生局調處醫師公會代表

6. 醫療鑑定的初審醫師、「初審委員會」委員,及擔任「鑑定人出庭」 。

7. 私鑑定的專家鑑定人,諮詢,面談,書面意見,出庭。

8. 法務部或法院的醫療諮詢委員。

(). 地方法院調解委員

民事訴訟法第 406-2 條:「地方法院應將其管轄區域內適於為調解委員之人選列冊,以供選任;其人數、資格、任期及其聘任、解任等事項,由司法院定之。法官於調解事件認有必要時,亦得選任前項名冊以外之人為調解委員。」

414 :「調解時應本和平懇切之態度,對當事人兩造為適當之勸導,就調解事件酌擬平允方案,力謀雙方之和諧。」

民事訴訟法第 411 條:「調解委員行調解,得支領日費、旅費,並得酌支報酬;其計算方法及數額由司法院定之。前項日費、旅費及報酬,由國庫負擔。」

(). 衛生局調處委員

臺北市醫療爭議調處自治條例(民國九十年七月十八日)第七條:「本自治條例之爭議調處,由主管機關於醫事審議委員會下設置醫療爭議調處小組(以下簡稱本小組)協助辦理。本小組置委員十五人,由衛生局聘任之,任期為一年,連聘得連任,並指定一人為召集人,委員中法律專家、社會公正人士及消費者團體代表應占二分之一以上。本小組委員為無給職,但得依規定支給交通費或出席費。 」

(). 參與專家參審

司法院規劃將聘請十年以上學有專長的主治醫師或法學教授,可以在專業法庭中當陪審法官,兩名醫師配一名受命主審法官,可以直接參與審理「醫療糾紛」的案件。參審醫師外表亦著法官外袍,分不出不同,對醫療糾紛的案例一定會有更人性化的審判,我們可以期待這個制度早日開始。

 

. 建議醫師加入台灣醫師風險管理學會

目前學會最大的功能是可由醫師法律人提供醫療法律保險諮詢(對象以醫師為主),給予醫師訂戶免費電話諮詢。以及由專家鑑定人提供醫療專業諮詢,出具醫療意見書,並安排出庭作鑑定證明;將來更可進一步,提供專家鑑定人醫療專業諮詢場所─面談室,有錄音錄影存證,俾與辯護律師事先作好爭點整理與沙盤推演(對象以病患或律師為主),加速解決醫事專庭中醫療糾紛延宕不經濟的冗長訴訟程序。

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