醫療過失去刑化

---醫事人員執行醫療業務,以故意為限,負刑事責任引言

 

(2016618日台灣醫事法律學會2016年年會暨第二屆台灣醫法保險論壇高添富理事長講稿)

壹 前言

醫師公會全國聯合會的一直都抱持著「醫療責任明確化」而四處奔波大聲疾呼,卻又提不出一個具體可行的方案可供實務運作。殊不知「明確化」一詞本身就不夠明確,不過是個不確定的法律概念,當作口號嚷嚷可以,如何實施不但舉步維艱寸步難行,而且眾說紛紜漫無方向,難怪在飽受法界批判圍剿下,當然頭破血流,無招架之力,因此醫療責任至今仍一直是霧裡看花,一點都不明確化。

現行醫療法第82條:「醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。」衛生署增訂醫療法第82條但書為:「醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。但屬於醫療上可容許之風險除外。」。而行政院衛生署版在增訂醫療法第82條之1的草案訂為:「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以故意或違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險,不罰。前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」,若把或去掉:「以故意違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任。」就成就了我們的理想了。

首要目標:醫療過失去刑化

本文嘗試自醫事人員執行醫療業務以故意為限負刑事責任,即「醫療過失去刑化」開始,進而強調醫事人員因故意或過失負民事責任,但醫療風險除外,且刑事不罰,最後期望醫療糾紛透過院內關懷,強制調解而達到醫療糾紛不必上法院而達到去刑事訴訟化的概念。目標朝向醫療過失去刑化,醫療風險免責化及醫療糾紛去刑訴化,期望日後立法增訂醫療法第82條之1為:「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者, 以故意為限,負刑事責任」。

貳 醫療糾紛之法律責任

當發生醫療糾紛時,任何一位醫療人員都應至少想到三種責任,即刑事責任、民事責任及行政責任。三種責任之立法目的不同:刑事責任的目的係爲了「避免法益侵害」,以故意責任為原則;民事責任則著重於「損害的填補」,以過失責任為原則;行政責任則是為了醫療行政的公法上管制目的。由於三者目的及要件寬嚴不一,故同一案件確實有可能在三種責任上,會發生不同甚至相互歧異的結果,最常見的是醫療人員須負擔行政管制或是民事賠的責任,然而刑事處罰卻是無罪或是不起訴。專門職業再加上懲戒罰。

學者鄭玉波謂「故意與過失之意義,民法與刑法雖屬相同,但故意與過失之價值,刑法與民法異。在刑法上故意與過失異其價值(刑法第12條規定,以處罰故意為原則,處罰過失為例外),民法上故意與過失原則上同其價值(民法第184條規定,因故意過失不法侵害他人權利者,應負損害賠償責任)。蓋刑事責任係重視行為人之惡性,故以處罰故意(犯意)為原則,而民事責任則重視行為之結果,故不論由於故意,或由於過失,一律使負賠償責任。

而社會法制主義下的業務過失,像大陸刑法業務過失規定的刑罰輕於普通過失,其根據是:一.業務過失是在為社會進行有益工作過程中發生的,屬於工作上的失誤,不宜處罰太重。二.業務活動本身潛伏著發生危害的危險性,一旦發生事故,不能完全苛求於行為人。三.業務活動本身所具有的危險性對行為人提出了更多、更高的注意義務,加重了業務人員的心理負荷,如果偶爾失誤造成危害便處以較重的處罰,會導致業務人員的心理緊張,不利於科學技術的發展和勞動生產率的提高。四.對業務過失的預防不能依靠刑罰的懲罰與威懾,而應依靠加強職工的技術培訓安全教育,全面落實規章制度和提高企業經營管理水平。可供參考。

參 醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以故意為限,負刑事上之責任

理由有四:一.過失行為之處罰,以有特別規定者為限。二.醫療過失未達超越合理懷疑的證明,所以沒有刑事責任。三.枉法裁判或仲裁罪或違法行刑罪,皆以故意為構成要件。四.避免醫師防衛醫療

.過失行為之處罰,以有特別規定者為限

刑法第12條規定:「行為非出於故意或過失者,不罰。過失行為之處罰,以有特別規定者,為限」。

依刑事責任「罪刑法定主義」,要求必須要有百分百的犯罪證據才可入罪,可見就是過失也必須要能達百分百的重大過失程度,才足以要行為人承擔刑事的過失責任。重大過失到底是要看事故結果的重大與否?或看行為疏失本身的輕率程度重大與否?問題是輕微的小過失也可以釀成人命關天的大災禍,行為人的輕忽或謹慎態度,也無法改變不幸事故已釀成殘酷的人傷體亡現實。

故在目前「重大過失」無法定義,限定「重大過失」與否仍混淆模糊不清之前,而醫界夢寐以求的「重大過失方負刑責」的概念,又不能被法界接受之前,何妨先行增訂:「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意為限,負刑事責任。」之規定,已足以令醫事人員膽顫心驚戰戰兢兢,收戒慎恐懼之心,何勞再特別規定過失的處罰?

何況即使過失刑事不罰,故意或過失的侵權行為責任照常難免,民事損害賠償分文未減,並不影響民事賠償的請求權,甚至對嚴重輕率疏失際出懲罸性賠償金亦在所不惜。

.醫療過失未達超越合理懷疑的證明,所以沒有刑事責任

什麼是故意犯呢?所謂「故意」是指:「行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。」(刑法第13條第1項參照),而故意亦含「未必故意」,如明知剖腹生產前打安胎針會造成子宮弛緩導致產後大出血,主治醫師仍為貪睡而執意為之,或主刀醫師喝醉酒了仍執意開刀,竟致人於死,即「行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生,而其發生並不違背其本意者,以故意論。」(刑法第13條第2項參照),則為未必故意的情況時,醫師當然也要負刑事責任。

時至今日,即使目前有的診斷工具敏感度高,如乳房X光攝影敏感度為75%,而超音波的肝癌腫瘤診斷率也可高達90%。但鑑定報告說診斷工具有90%敏感度時,即使說該醫師誤診,因為一般醫師也都有百分之十的錯誤機會,所以未必即為該醫師誤診有罪判決的根據。醫學的不確定性,所以沒有「超越合理懷疑的證明」的刑事責任,因為刑事證據講求「超越合理懷疑的證明」beyond the resonable doubt(刑訴155條:證據之證明力,由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。),就是因為百分之九十的正確診斷率仍不是百之百,所以當然在未達超越合理懷疑的證明程度下,醫師誤診應該沒有刑事責任,但因為民事法證據只講求「優勢證據法則」,雖只有百分之十的誤診率,卻可作為醫師民事過失損害賠償的證據。

問題是能達到百分之九十診斷率者,是指「以各該醫療領域,依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷」,即必須是超音波的專科醫師也才能達到90%的最高標準,而無法能達百分百的診斷率,所以法官也只才能要求他得負百分之十錯誤診斷率的民事責任,如何能超越合理懷疑的證明必須負刑事責任?其他臨床的診斷正確性亦同,如急性闌尾炎有20%合理誤診率,醫療或手術的成功率,如心臟二尖瓣膜置換的心臟手術成功率為95%,在醫師說明沒有百分百成功率的告知下,只要有得到病人同意願意接受醫師處置,病人就要自承風險,當然醫師也必須能證明他已盡了最大努力去防阻錯誤或不幸的發生,最終仍不免發生了,亦即可能因誤診或手術,不幸導致病人死亡,則此種醫療不幸仍是在醫療上可容許的危險範圍內,所以不只是民事不必賠償,又因為醫師並無主觀故意意圖及犯行,當然更無刑事責任可言。

.枉法裁判或仲裁罪或違法行刑罪,皆以故意為構成要件

刑法第124條「枉法裁判或仲裁罪」(有審判職務之公務員或仲裁人,為枉法之裁判或仲裁者,處一年以上七年以下有期徒刑)、第127條第1項「違法行刑罪」(有執行刑罰職務之公務員,違法執行或不執行刑罰者,處五年以下有期徒刑。)皆以故意為構成要件,已將法官、仲裁人與檢察官排除於刑法與民法過失追訴之外。

其立法旨意即在於避免法官或檢察官投鼠忌器不敢判犯人死刑,萬一過失判錯刑了,或調查證據疏失,怕自己反而吃上刑法,等同業務過失致人於死,因此才有「免罪金牌」的裁判或仲裁過失除罪化的法條保護。

如今醫師救人生命,稍有不慎還要冒自己入獄坐監的危險,就不怕醫師投鼠忌器,防衛醫療嗎?醫師才不得不有「明知道甲手術治療法對病情無益,因保證病人不會死於手術台上,即使明知乙手術治療法有一線生機,但死亡率相當高,當然沒有醫師有勇氣敢冒險救人,全都寧願選擇甲手術治療法,明哲保身」的防衛醫療行為之憾,醫師淪落到必須避重就輕,趨吉避邪以求自保,罔顧病人生命的最後一線生機而不願冒險救人,夫復何言?

所以若能仿傚法官、仲裁人與檢察官一樣,使醫師的醫療行為限以故意為構成要件,方需負刑事責任時,至少可以為許多病患多爭取一線生機,台灣醫療也才會有更進一步研究發展的機會。但201276日 在法務部之公聽會,法務部仍義正詞嚴一味堅持「現行法律對於行為人因故意或過失之行為應負之民、刑事責任,係一般性之適用於所有人。若於特別法中逕行排除刑法過失責任的適用,僅就醫生之職業所生之過失除罪化,醫生將成為一特殊之階級,有違憲法平等原則。」的說法,難以服眾。

.避免醫師防衛醫療

如今醫師淪落到不得不避重就輕採取防衛醫療,若能因應醫療行為本身的不確定性與高風險性,讓醫師與法官仲裁者一樣,先讓「醫療過失去刑化」,只處罰故意犯,可以為許多病患多爭取一線生機,臺灣醫療也才會有更進一步研究發展的機會。急著懲罰醫師,讓醫師綁手綁腳沒有醫療裁量權空間,逼著醫師必須避重就輕,依法行醫以求自保,豈是百姓蒼生之福?

不僅於此,國際間為求飛行安全,外國飛機駕駛員甚至都可以拒絕本國檢察官的傳詢問案,就是為了建立國際飛全錯誤報告系統,以找出失事原因為主,而非以刑法懲罰駕駛員為目的的設計,難道建立病人安全制度會比飛安更不重要嗎?故應比附授引比照司法官的枉法裁判或仲裁罪或違法行刑罪,皆以故意為構成要件,同樣是為了行為者的裁量空間,更是為了民眾百姓生命健康福祉,「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以故意為限,負刑事上之責任。」

肆 各行各業,獨罸醫師

刑法界每每拿計程車司機業務過失也要負刑事責任來與醫師相比,為什麼獨厚醫師業務過失可以免罪?獨厚醫師嗎?問題是計程車運將可以拒絕載客,見奧客就溜之大吉,可是醫師有急救義務,可以拒絕病患,選擇病患嗎?

政大法學教授還諷刺說等是讓醫師拿到「殺人執照」。刑法第124條「枉法裁判或仲裁罪」、第127條第1項「違法行刑罪」皆以故意為構成要件,已將法官、仲裁人與檢察官排除於刑法與民法過失追訴之外,難道也是拿到「殺人執照」嗎?法務部怕法官投鼠忌器不敢判犯人死刑,生病時難道就不怕醫師消極防衛醫療,明哲保身,眼睜睜看著病人一路好走?司法官的「免死金牌」就不是「殺人執照」嗎?避免醫師拿到殺人執照?就不怕醫師防衛醫療嗎?

刑法教授居然不知,司法官早已以以故意為限,負刑事責任。即刑法第124條「枉法裁判或仲裁罪」、第127條第1項「違法行刑罪」皆以故意為構成要件,已將法官、仲裁人與檢察官排除於刑法與民法過失追訴之外。諷刺的是,1023 17日台灣婦產科醫學會在台南舉辦的第二屆國際學術交流及第102年度第19 屆第4 次會員代表大會中,台大法學院民法教授陳聰富教授提出的高見,一針見血。其立法旨意即在於避免法官投鼠忌器不敢判犯人死刑,萬一過失判錯刑了,或調查證據疏失,怕自己反而吃上刑法,等同業務過失致人於死,因此才有「免罪金牌」的裁判或仲裁過失除罪化的法條保護。人民當然可以接受,甚至業務過失誤判,冤獄賠償由國家賠償亦可接受,但為何法界至今仍無法接受醫療過失的去刑化?導致消極防衛醫療,醫生明哲保身,病人一路好走?

法官、仲裁人與檢察官以外,律師、會計師、食安問題業者、軍事指揮官,皆已取得殺人執照,,獨獨醫師仍不能業務過失去刑化?避免醫師拿到殺人執照,就不怕醫師防衛醫療嗎?消極防衛醫療,醫生明哲保身,病人一路好走?

律師:律師法第25:「律師如因懈怠或疏忽,致委託人受損害者,應負賠償之責。」。會計師:會計師法第41: 「會計師執行業務不得有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務。 」,會計師法第41條第1: 「會計師因前條情事致指定人、委託人、受查人或利害關係人受有損害者,負賠償責任。 」

軍事指揮官:民國50幾年陸戰隊登陸演習給美軍顧問團參觀。在演習時,蔣介石為了在美國人面前表現,天候不佳的情形下硬是讓LVT下水,導致200多名陸戰隊員死亡。1953年東山島登陸進攻作戰,胡璉任司令官。台灣出動了3個滿員師的兵力,在事先沒有向美國人(第七艦隊)知照的情況下,對位於福建和廣東二省交界處的突然發起了東山島國軍高級指揮人員誤判解放軍的反應能力和協調能力,國軍損失了二個師和40多艘各種艦船。

食安問題業者:食安問題黑心油、農藥水都是業務故意致人中毒傷害,甚至急慢性中毒而死,毒油受害者每人賠3000元都只是行政罰鍰,食品業者有那個被判刑?食品業者故意販售過期芋頭海產更改,食物有效期間,成千上萬受害人,有幾個業務過失黑心老闆入獄服刑?醫師只是故意或過失誤用過期排卵針作試管嬰兒,都還成功懷孕了,仍依詐欺罪一罪一罰,判處124年有期徒刑,應執行4年有期徒刑。

食品或食品添加物故意犯只選擇性刑罰:食品安全衛生管理法第15條第1(故意犯):「食品或食品添加物有下列情形之一者,不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列:

一、變質或腐敗。

二、未成熟而有害人體健康。

三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。

四、染有病原性生物,或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。

五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。

六、受原子塵或放射能污染,其含量超過安全容許量。

七、攙偽或假冒。

八、逾有效日期。

九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。

十、添加未經中央主管機關許可之添加物。 」

食品安全衛生管理法第15條第1(故意或過失):有刑責的只有三項:三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。七、攙偽或假冒。十、添加未經中央主管機關許可之添加物,故意犯處七年以下有期徒刑,過失犯處二年以下有期徒刑。而第八款逾有效日期,無罪!(第44條第1: 「有下列行為之一者,處新臺幣六萬元以上二億元以下罰鍰;情節重大者,並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項,或食品業者之登錄;經廢止登錄者,一年內不得再申請重新登錄:二、違反第十五條第一項、第四項或第十六條規定。」。第49條第1: 「有第十五條第一項第三款、第七款、第十款或第十六條第一款行為者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣八千萬元以下罰金。情節輕微者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。」。第49條第4:「因過失犯第一項、第二項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元以下罰金。」)

但醫師用過期排卵藥,判刑124年:彰化市婦O醫院院長蔣醫師,涉嫌(故意或過失?)為患者施打過期HMG排卵針,這些排卵針在95年八月就到期,965月至1008月底為止,共有五十三名到該院進行人工受孕的患者被施打過期排卵針,院方用掉近九百支過期針,獲利六十多萬元。本來藥事法規定,使用過期藥物可處三萬元以上,十五萬元以下罰鍰。但檢察官認為「可非難性更甚變造食品有效日期的黑心商人」。蔣醫師因此案在20111118日遭收押禁見,直到201212日才以三十五萬元交保。彰化地檢署13日依詐欺、偽造文書等罪嫌將他提起公訴,並具體求刑十五年。彰化地院201387日將該院長蔣醫師判刑,依11罰共判處124年徒刑,應執行有期徒刑 4年。

克流感期限即將到期,衛生署展延兩年!

而克流感過期一句不影響療效,換了標籤照常使用:衛生署疾病管制局副局長林頂今2010-11-15出面聲明,這批45萬盒的克流感膠囊是向羅 氏藥廠所採購,有效期限為今年8月及10月,不過根據原廠安定性分析測試顯示,有效期限可以長達7年,所以才決定同意展延2年,變成2012831日 過期,在藥物安全性方面也不會有影響。

伍 結論

過失在民事責任方面,注重行為的結果,旨在在填補被害人客觀上之損害。在刑事責任方面,重視行為人的惡性,側重於行為人主觀上惡意之懲罰。不知道醫師不小心過失傷害到病人,有什麼惡性或可非難性?加上刑法上既沒有區分過失重大與否的機制,倒不如在醫療法增訂「以故意為限,負刑事上之責任。」,以因應醫療行為本身的不確定性與高風險性,讓醫師與法官仲裁者一樣,先讓「醫療過失去刑化」,刑事上只處罰故意犯。

.醫療過失去刑化

四大理由:一.過失行為之處罰,以有特別規定者為限。二.醫療過失未達超越合理懷疑的證明,所以沒有刑事責任。三.枉法裁判或仲裁罪或違法行刑罪,皆以故意為構成要件。四.避免醫師防衛醫療。

故本文配合之前衛生署修法草案,建議增訂醫療法第82條之1草案為:「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意為限,負刑事上之責任。」

.醫療風險免責化

雖然醫療過失去刑化,但並不因此免除醫療過失的民事責任,遑論醫療故意更需負民事損害賠償責任,惟在發生醫療風險的事故時,不論是故意或過失,例外應刑事、民事責任都能豁免。蓋醫療風險包括「醫療不幸」與「醫療意外」,係因兩者皆為無「結果迴避可能性」者,均屬於醫療上可容許的危險。不僅於此,醫療意外又無「結果預見可能性」,所以完全是不可抗力,不可意料的突發事件,而醫療不幸雖有結果預見可能性,但只要1.醫師善盡說明義務,並取得病人告知後同意。2.證明醫師業已盡最大努力防阻醫療併發症及藥物副作用的發生。3,醫師盡客觀注意義務,醫療行為符合醫療水準,若最後若乃不免發生醫療事故時,則亦不能歸責醫師。

故本文配合之前衛生署修法草案,建議醫療法第82條增訂但書為:「醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。但屬於醫療上可容許之風險除外。」。或修改衛生署醫療法修法草案第82條之1的草案訂為:「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以故意違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險,不罰。前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」,以達到醫療風險民事除外,刑事不罰的醫療風險免責化。

.醫療糾紛去刑事訴訟化

醫療糾紛處理與醫療事故補償法草案可取部份有院內關懷、強制行政調處、司法調解先行:

.院內關懷(院內和解)---解決醫療過失事故(占三成)

4 條第2 :「醫療糾紛關懷小組之成員應包含法律、醫學、心理、社會工作及地方主管機關等相關專業人員。」第6Sorry條款:「依本章規定進行說明、溝通、提供協助或關懷服務過程中,醫事人員或其代理人所為遺憾、道歉或相類似之陳述,不得採為相關訴訟之證據或裁判基礎。」

.強制行政調處(衛生局主管機關調解)---解決醫療風險事故(占七成)

7:初步鑑定:「中央主管機關應自行或委託專業機構或團體辦理下列事項之:一、醫療行為與不良結果有無具有因果關係。二、醫療行為有無符合醫療常規。」第16條第1:「醫療機構或醫事人員(可修定為當事人)經調解會通知到場進行調解者,無正當理由不得拒絕到場。違反者處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰(58)

.司法訴訟(司法調解先行)

11:(民事訴訟強制調解),第12:(刑事案件調解前置原則),終可達到醫療糾紛去刑事訴訟化。

醫界未來努力以赴目標即:

.「醫療過失去刑化」---醫事人員執行醫療業務,以故意為限,負刑事責任。

.「醫療風險免責化」:可容許的危險,民事除外,刑事不罰。

.「醫療糾紛去刑訴化」:醫療糾紛去刑事訴訟化。

titles.gif (2030 bytes)
www.drkao.com
本站純為服務性質
本頁資料只供參考