醫事法學終於淪陷,又回復原狀了

醫師去唸法律者是以鴨嘴大夫的學弟吳建樑醫師為首,獨具慧眼。鴨嘴大夫忝為政大法碩乙班第二屆的學士後法組的學生,已晚了吳醫師近六七年才起步,但仍屬早期加入科技整合的開路先鋒。

醫師法律人不同切入點

這些醫師去念法律的,可以用用「醫師法律人」來統稱,也由於醫師法律人都是自臨床醫學的觀點切入法律,可以說與純法律人的思想邏輯都完全不同。雖然在法理上比較沒有良好的法學基礎,但身為被告的加害人身分,很快的就會從法律的學習中抓到重點訣竅,然而每一位醫師在臨床上面的實務經驗不同,年資迴異,以及各科醫生都有各科不同的臨床體驗, 這種人生歷練寫出來的醫事法學文章本來就是自成一家,可以說跟法律人寫出來的醫事法學文章,完全是出自不同的思考邏輯,實務體驗。換句話說,法律人也許會看不起這些醫師法律人的法理邏輯不夠深入,但法律人也永遠摸不清楚,到底醫學白色象牙塔的內部真相是什麼?有什麼不足為外人道也的玄機奧妙?同樣醫師法律人在摸索醫事法學,法律人也在摸索醫事法學,結果是大家都只是在瞎子摸象,摸到什麼就自以為是的淘淘不絕去闡釋,自然百家齊鳴。

闡述醫事法學有如瞎子摸象

醫師法律人就只能摸著大象的皮膚表面,只能察言觀色無法深入,雖嫌膚淺,但多少還可以摸透整隻大象的輪廓。固然不同於法律人對法學的深入研究,可惜法律人個個也只是學有專政,每個法律人也各擁有他們自己不同領域的專長,所以也只能各自抱著象腿,摸著象耳,各據一方,就他們自己所知的範圍之內來詮釋醫療法律,可說民法教授,刑法教授對醫事法學的闡述,都各有他們的一片天,各家大師也各具他們的特色,只可嘆他們的醫學常識根本只是小學程度而已,往往只能道聽途說,透過班上學生中各科醫師的片斷敍述,或因當過病人就以為久病成良醫,其實對醫學或醫療行為的解讀,只是片面表淺以偏概全,沒有辦法深入。所以正如法律人看醫師法律人硬把粗拡的法律觀念擠進醫療中,醫師法律人看法律人也是硬把浮淺的醫療觀念擠進法律,一樣都只是淺嘗即止,五十步笑一百步耳。

純法律人對醫學解讀一樣有障礙

因而像民法教授講授醫事法學,固然可以自病人知的權利,演繹出看診時若碰到病人有愛滋病時,醫師有義務告知陪他來看病的女朋友,否則若害他女朋友被感染到愛滋病,醫師就要負損害賠償責任,就是這些民法大師不食人間煙火,不知道實務上若醫師口無遮攔,不但會被該病人秋後算帳,甚至加諸暴力,何況還有其他的醫療特別法規即「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」的拘束,如該條例第14條另有規定:「主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者之姓名及病歷等有關資料者,除依法律規定或基於防治需要者外,對於該項資料,不得洩漏」。另外刑法上也另有規範:「明知自己有花柳病,隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫,致傳染於人者,處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金。」(刑法第285) ,實務上醫師只能明哲保身,負責診斷治療已足,免得被打被殺,體無完膚。

刑法教授涉足醫事法學者有兩種不同的立場,一種是具極端反醫情結者,認為「醫療過失去刑化」是給醫師殺人執照而深惡痛絕,期期以為不可;另一種是醫師之友,站在公平思考,認同醫療行為的不確定性及高風險性,容許重大過失才予以刑法伺候,廣受醫界朋友的崇拜,視為醫界救星。問題是其實刑法第124條「枉法裁判或仲裁罪」及第127條第1項「違法行刑罪」皆以故意為構成要件,已將法官、仲裁人與檢察官的過失排除於刑法追訴之外,表示司法官早已只以故意為限負刑事責任,意思就是等同「裁判過失去刑化」。可笑的是不知是刑法教授居然不知,或只是三緘其口不說?其實司法官早已以故意為限負刑事責任,這到底是刑法學者故意隱匿為不實之說明?或遺漏假裝不知?或真的是過失不知?或只是怕拿掉刑法,醫師就從此失控,醫療刑法教授就會英雄無用武之地,所以共識故意祕而不宣,居心叵測令人生疑。

最諷刺的是,「裁判過失去刑化」這項刑法規定,是由台大民法教授發現所提出的高見,並支持同意醫界比附援引,作為日後「醫療過失去刑化」,以減少防衛醫療的根據,一針見血,但也令醫界錯愕不已,足見面對醫療行為,才高五鬥學富五車,學有專長的各科法律大師,也難免會有不足之處。

醫師法律人妄自菲薄

本來各科醫師法律人與各科法律人大家各據山頭,就是要靠研討會座談會或學術研究會來互相交流彼此認識,期望能得到一個共識,所以大家都要開放胸襟,當然不能全盤接受完全以一家法律人的狹隘觀點為主。盲目崇拜是醫界的一個最大毛病,就是某段時期,醫界會對某位法律學者的論調全盤接受馬首是瞻,不但奉為神明不敢批判懷疑,而且對敢冒大不諱批判者還會群起圍剿,甚至因而對其他可能更精闢更深入的法律人或司法官的見解或判決完全拒絕接受,對同樣是同儕的醫師法律人的觀點,更是不屑一顧根本不放在眼裡,只會人云亦云互相瞎捧,反正被法律人牽著鼻子走,醫界大家也都甘之若飴,直到大夢初醒。

此外也有不少醫師去唸法律,不過是功利主義,只想要拿到一個證照驕以妻妾,誰會關心醫事法學未來的發展?甚至捧著教授大名孤假虎威,只有外來的和尚才會唸經,對其他醫師法律人則都嗤之以鼻,以為別人都跟他一樣只會胡言亂語不學無術而已。結果發現,最看不起醫師法律人的反而是醫界同行的醫師,醫界要自救反而要引清兵入關據地為王,讓這些不同意醫師比照司法官仲裁人,以過失為限負刑事責任的純法律人,高舉刑法大鋤玩弄操控。問題是如果這些法律的人可以拯救醫界,何必等到現在再由這些沒有實務經驗的法律人閉門造車來拯救?只怕有些自以為是的學者,頑固不冥比法官還難纏?醫界只知問道於盲所託非人,醫師除了趕緊際起防衛醫療大網自救,光靠這些法律人,醫界還有得救翻身的機會嗎?

台灣醫事法律學會的沒落

就以當年的「中華民國醫事法律學會」來說從此沒有醫師自己觀點的臨床醫事法學,可以說醫事法學的整合科學已經步入尾聲,走到一個終點盡頭,從此只有法律人的醫事法學,醫師法律人即將退出這個兵家必爭之地,吹出熄燈號。

最可悲的當年盛極一時,原由一些醫界大老及醫師法律人組成來精研醫事法學,自成一家的「中華民國醫事法律學會」,原來是一些醫師法律人苦心經營組織的醫事法學園地,大家的法理學基礎雖然未必很強,但是結合一群醫師法律人,對醫事法學的深入探討開發出不少絕對不是一般法律人所能觸及的結論,連司法官也覺驚艷,如今每況愈下,結果後繼無人逐漸凋零,現在幾乎都快要完全被純法律人所組成的「台灣醫事法學會」所取代,主要有三大原因,一是法律人另行組織一個「台灣醫事法學會」大國崛起,利用收編眾多醫師法律人學生,自成一家分庭抗禮,師生關係當然比同儕關係緊密,二是加上與商業化法律出版社的結合,利害一致又有專人負責打點行銷,學子趨之若鶩,三再加上台灣醫事法學會,以台灣之名與中國大陸學者密切合作,賓主皆歡,那像頗有敵意的「中華民國醫事法律學會」,一登陸就馬上被自動改名為「台灣醫事法律學會」。因此鴨嘴大夫接任上屆理事長時才不得不釋出善意,正式改名「台灣醫事法律學會」以利與中國大陸交流,呈現我國純醫師法律人的醫事法學,可惜為時已晚。

眼看著台灣的醫事法學逐漸被這些純法律人全盤接收,成了主流派,其內雖有不少醫師法律人學生,也是師生關係只能馬首是瞻,不能自由發揮。他們以完整接受法律訓練的法律人的姿態來進入醫療法律的領域,銳不可當。惟固然法律人有其法律特色,但總是缺少了醫師一些刻骨銘心的觀點,就無法突顯出醫療法律的實務性,雖然該學會中不乏不由自主被牽著鼻子走的醫師法律人,醫事法學成為法律的一部分,每個法律人只要言及醫療法律,就都可以自稱是醫事法學學者了,只要是討論到醫療議題,或沾上一些醫療案件,就稱為醫事法學專家學丈。

結果只是台灣的醫事法學又回復到七十年代,回復到往年恐龍法官的恐龍審判時代,當年就是因為沒有醫師法律人,完全由實務界的司法官掌控醫療審判的年代,何況今日取而代之的學術界法律人,又未必比實務界的法律人高明,本身從來沒有接觸過醫療事故的實務經驗,更鮮有機會耹聽原告被告兩照的生動對話,只能閉門造車想當然耳,結果醫事法學由這些純理論派的法律人來主導,恐龍學者的殺傷力不比恐龍法官遜色。還不如回到原點,恢復由有醫療審判實務經驗的司法官來主導醫事法學,說不定醫師反而可能更有實質上的保障。

醫師法律人功敗垂成

七十年代以後靠著先鋒的醫師法律人前輩,努力在純法律人的醫療審判中殺出一條血路,鴨嘴大夫除了參與司法改革會議,協助醫事專庭法官培訓,還不自量力,努力不懈在推動專科醫學會的醫療鑑定,並成立完全由醫師法律人所組成的複審委員會,堅守醫師醫學鑑定的學術權威性及臨床真實性,以及培訓純醫師成為各科專家鑑定人,配合推動專家鑑定人出庭制度,參與交互詰問,全心協助法官認定事實排除法律適用,以避免越權濫法誤導司法官。鴨嘴大夫並在台灣產科學會推出婦產科醫師集體投保醫師責任保險,以及在臺北市及全聯會,及金管會提出「台灣醫師責任保險合作社」的構想,唯都功敗垂成,但仍不忘努力研究司法醫學,保險醫學發展外,也提出醫療風險理論,醫療過失去刑化,醫療糾紛去刑事訴訟化,並不勝餘力推動「事故補償,風險救濟,過失賠償」的觀念。

這些不關痛癢的醫事法律議題,那是未曾親臨實境飽受折騰的純法律人會關心的議題?如今醫事法學逐漸被主流派的法律人來把持,由這些醫學外行的法律人來全盤主導,醫師法律人獨特的醫師法學觀點,還會被法律人重視嗎?醫師法律人最後還有生存的空間嗎?

又回復恐龍法官時代

以前的恐龍審判時代,醫師就是飽受沒有醫療背景的司法官霸淩,強制接受法律人的思想邏輯,黑白分明非善即惡,成者為王敗者為寇,就是因為法官忽略了醫學本身的不確定性與高危險性,不確定性包括不可預知性及不可抗力性,高危險性就要容許醫療風險免責化。如果一切回到原點,醫事法學又被這些學術界的純法律人所控制,加上醫界裡的許多醫師法律人,早就在這些老師級的法律人掌控之下,醫界醫師在醫療法律方面的獨到見解,還有翻身出頭的餘地嗎?連鴨嘴大夫提出自己醫生觀點的「醫療風險理論」,因為法理基礎有點薄弱,法律人不能全盤接受,醫界與法界就無法建立起溝通的共同語言,連站在醫方的醫師責任保險合作社,保險法的法律人也因對價平衡問題而興趣缺缺。因而醫事法學最後都必須回到原點,完全由有法理基礎的法律人來掌控的局面,即使他們自己也不太瞭解的醫療行為。但從此專攻醫事法學的醫師法律人都沒有再有發表自己主見的機會,只能成為處處被嚴格檢視的法律人一份子,可嘆醫師法律人的其法律基礎永遠比不上法律人的根基,尤其缺乏法律人留學外國的一些比較法學知識,更是相形見拙,一直都要仰人鼻息,當然就永遠更沒有翻身之地。

所以可見醫師法律人根本無足輕重,最後必須退出這個醫療法律的園地,因為不只是法律人不接受,連醫師法律人初學者,甚至醫師前輩也都看不起自己人,寧願去相信法律人,任由外人來主導自己醫師的命運,這又跟往日由司法官來主導又有什麼不同?何況當年這些萬中選一的司法官,學問才能不比純法律人遜色。  回到原點,醫師法律人從此消聲匿跡,缺乏醫療實務的醫師參與的醫事法學,不僅可能又回復恐龍法官時代,任由沒有審判法學實務經驗,沒有臨床醫學體驗的純法律人主導醫事法學,對醫界到底是福音,還是惡夢的開始?大家只能挫著等,靜觀其變,無可奈何。

高舉醫療刑法尚方寶劍,愛不釋手

結論就是,醫界不支持醫師法律人,法律人當然更不可能支持這些半路出身妾身不明的半調子法律人,結果任由沒有法律實務經驗,也沒有臨床醫療經驗的純法律人來主導醫事法學,可能比二三十年前,沒有醫師法律人而由號稱恐龍審判的恐龍法官時代還要可怕。因為恐龍法官只是沒有醫療臨床經驗,但在法律考選上不但是一時之選,實務上至少在審判醫療案子時,還經常接觸到醫學相關的醫療鑑定報告,多少增加他完整的醫療常識,遠比純法律人大都只是斷章取義道聽塗說的醫療常識,要來的完整一點。所以醫事法學重回純法律學者的掌握中,成為主流派思想後,只怕醫療糾紛照常無止無盡,誰也束手無策,想要在醫療審判中得到公平正義的結果,更是緣木求魚,醫師恐無翻身之地。

既然醫界自廢武功,排斥醫師法律人孤軍奮鬥的努力,情願把醫師的命運交給這些博大精深的法律學者,可嘆他們有些人連醫療刑法這支尚方寶劍都捨不得放下來,要求這些人來為醫界謀取公平正義,還不如讓有法律實務經驗的司法官代勞,還有一線生機。眼看醫師專屬的「台灣醫事法律學會」就快要吹熄燈了,從此醫事法律人退出醫事法學界,重新回到醫學的領域,醫療糾紛從此就風平浪靜了嗎?醫師法律人執行醫療業務時都必須際起防衛醫療,明哲保身至少綽綽有餘,反正個人早已無力以乏天,帝力又與我何有哉呢?

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