「業務過失」的難題

 

撰寫人:鄭孟伯 

 

中 華 民 國 八 十 八 年 八 月 三  日


     

 

 

前言

本學期刑法期末報告一共有三位同學以「業務過失」為題,除了我之外,另兩位同學分別是高添富醫師及李如龍同學,高醫師的主要論點在於醫療過失除罪化,這是他長久以來一貫的目標[1];李如龍同學則是質疑「業務過失」刑章的必要性,他主張取消「業務過失」條文,仿照德國刑法,僅將將過失罪分為重大過失與輕過失[2]

我的論點基本上與李如龍的看法有類似之處,亦即認為目前對於「業務過失」之實務見解確有值得檢討之處。但是與李如龍不同的是,我並不認為「業務過失」刑罰沒有存在之必要,而是主張以契約的觀點來審視「業務過失」的問題。

一般來說,「業務過失」的核心問題是:何以「業務過失」的刑責比一般過失重?但若加以詳細討論,則可衍生出以下三個問題:

一、以業務執行之差異來加重處罰,是否有其道理?

二、何謂「業務」,不同之性質之「業務」是否可以用單一的概念一言以蔽之?

三、實務上對於「業務過失」構成要件之認定有無問題?

 

 

 

 


 

壹、「業務過失」犯罪獨立存在之實益

要討論「業務過失」,首先要問的就是,何以刑法條文中,除了一般過失之外,還要獨立列出「業務過失」,且業務過失之刑責又較一般過失之刑責為重?

關於這個問題,學者間的說法大同小異,若要一言以蔽之,那就是因為兩者的注意義務性質不同,故須課以不同刑責。但若要說得仔細一點,則林山田教授在其《刑法通論》的論述足以代表一般學者間之見解,林教授曰:「從事業務之人因係反覆持續地從事特定業務,對其業務行為可能發生之危險,自較一般人有深切之認識,而具有較高之注意能力,並負有較高之注意義務,故從事業務之人從事該特定業務時之過失,在業務時之過失,在不法內涵與罪責內涵上,均較普通人之一般過失為高。同時,就刑事政策上之考量,業務行為之危險性及其發生之頻率在原則上均較普通行為為高,且因業務之過失行為所造成之後果,在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。 因此,無論就刑法論理之觀點,抑就刑事立法政策上之考量,因業務之過失行為而造成之過失犯罪,應較因一般過失行為而造成之過失犯罪,擔負較重之刑事責任。」也就是說,「業務過失」之所以加重其刑,其原因有二:

一、就刑法理論之觀點而言,從事業務之人,因反覆從事其業務之行為,具有較高之注意能力,故應負較高之注意義務。

二、就刑事政策之考量而言,由於業務過失之行為所造成之後果較嚴重,發生之頻率較高,必須課以較重之刑罰,俾資警惕。

上述兩個原因,即為核心概念之所在,亦即「業務過失」犯罪獨立存在之實益。而學者間亦由上述這兩個核心概念出發,對於「業務過失」之所以必須加重刑責的理由,分別提出了數種學說,以下我們略加討論之:

(一)特別注意義務說

此說認為從事一定業務之人,因其業務過失之反覆繼續性,自然比一般人具有較為豐富之知識與經驗,在認識或預見結果發生之方面,亦具有較高能力,理應課以特別高度之注意義務,倘有違反,即應令其負較重之責任。

 

(二)一般預防說

此說認為從事危險業務之人,因其所反覆之工作會招致危險,為防止其怠於注意,需加重其刑,俾能警戒其謹慎將事,而達一般預防之目的。此說非導源於刑法理論,而係基於刑事政策之目的,但加重刑責是否真能達到預防過失之效果?顯然有說理不足之處

(三)法益重大說

此說認為業務過失之犯罪,其被害法益通常均較為重大或較為多數,故其違法性較為重大。

此說雖自違法性方面著眼,但事實上,業務過失所造成之法益侵害未必大於一般過失。茲以駕車不慎肇事為例,發生車禍時,其所造成之法益侵害,不論重大性或多數性(如,死傷人數),並不因職業駕駛或一般人而有不同,甚至一般人因其不甚熟稔之駕駛行為,應變能力不夠,更可能造成重大或多數之法益侵害,故此說立論不足。

(四)違法性重大說

此說認為過失犯之違法性,除法益侵害之結果無價值外,遂行具體行為不適切之行為無價值,亦應同時兼具。業務過失者因具有高度之注意能力,縱與一般人違反同一之注意義務 ,但與一般人相較,其違反之程度則較為顯著,行為逸脫社會相當性之程度亦較為顯然。行為無價值既較為重大,自應給予較重之處罰。

(五)責任重大說

此說認為業務過失者既從事有發生侵害結果且高度危險性之業務,則其預見危險之能力以及迴避危險之能力,自較一般人為高,同時規範期待其將謹慎從事該業務行為之程度亦較一般人為大,如因不慎而造成結果時,其責任之非難性顯然較大,故應加重處罰。

惟責任之判斷,乃係個別、具體之判斷,如何能對所有從事業務之人,均假設其所從事者係有發生侵害結果且高度危險性之行為,且又進而假設行為人之預見及迴避危險之能力均較一般人為高?此種假設立論與責任之本質,未盡相符。

 

綜上所述,業務過失加重處罰之根據,不論係特別注意義務說,一般預防說,法益重大說或責任重大說,其理由均有其不充分,無法合理加以說明之處。

而我國的實務見解,則採「特別注意義務說」[3]。依此見解,則從事一定業務之人,因其具有從事一定業務,即負有特別注意義務;此一見解固為我國一般學界通說,惟此說之前提必須是確有「特別注意義務」之存在,否則即宜以一般過失視之。然而,我們由許多判決甚至判例中卻發現,法院往往在未確認行為人負有特別注意義務之情形下,即依據從事業務之人所具之「身分」,將之以「業務過失」罪責處斷,使得「業務過失犯」成為「準身分犯」,顯然有過分擴張解釋之虞。後文將就此有所論述。

 

貳、業務之概念

如前所述,「業務過失」加重其刑責的基礎在於行為人負有「特別注意義務」,而此一「特別注意義務」乃是來自行為人所執行的「業務」。那麼,什麼是「業務」呢?

「業務」之意義,無論在我國或日本的學說及判例上,大體上均認為,乃人「基於社會生活上之地位所反覆繼續實施之事務」。也就是說,其構成要件有二:

1.基於社會生活上之地位(社會性)

2.具反覆繼續實施性質(反覆繼續性)

其中的「反覆繼續性」在我國學說及判例中有一致之見解外,所謂「基於社會生活上之地位」則尚有爭論之餘地;例如,林山田教授在《刑法通論》中就作了以下定義:「所謂業務係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動,不以有特別技能始能從事之事務,或適法之事務為限,只要實際上持續地從事特定之事務,即為已足。行為人必須反覆持續地從事特定之事務,始得認為從事業務之人,故如僅偶而為之,係臨時客串而無持續性者,則非從事業務之人,即使行為人對其從事之特定事務具有相當之特別技能,若非持續從事者,亦非從事業務之人。」

以上林教授所作之定義,主要係在闡述「業務」之「反覆繼續性」,至於其「社會性」則僅略稱「社會活動」一語,而未再多加說明是否須為「社會生活上之地位」(如職業,職務等)所為之事務,始為業務。而有趣的是,實務之看法,亦是有所分歧。例如,我實務有認為,只要反覆同種類之作為為目的之社會活動,即為業務[4](此即為林山田教授之語);亦有認為,須「基於其社會地位繼續反覆所執行之事務者」,始為業務[5]

除此之外,業務應否含有危害他人生命或身體之性質?學說及實務亦有不同之看法。我國實務及學說通常均未言及此點,但亦有間接涉及者[6];日本學說及實務亦未一致,惟有直接肯定者。茲略論述如次:

一、基於社會生活之地位

業務性之要件,是否須基於社會生活上之地位,學說見解不一。

有學者認為,所謂社會生活上之地位,應依其本來之意義,乃指一個人從事社會生活之活動時所具有之職務、職業、營業等而言。至其所從事者為主要或附隨業務,公務或私務,是否以營利為目的,均非所問。

持此見解之理由,乃是認為,業務者因較一般人具有社會生活上特殊地位之關係,社會上對其克盡義務之期待,較對諸一般人為強,倘違反義務時,其非難可能性亦較高。故社會生活上之地位應為業務性之要件。

因此,如醫生出門應診而開車,商人販賣錄音帶而駕駛客貨兩用車時,均屬基於社會生活之地位而反覆執行之事務 應認其屬於業務之範圍。惟如依食住行甚至是休閒活動等,則屬日常生活之個人行動,非屬業務,如公司內勤職員旅遊開車,不屬於業務。

亦有學者認為,所謂社會生活上之地位,純屬多餘之要件,只要具有反覆繼續性及危險事務性二個要件,即可確定業務之範圍。

因此,出門旅遊而開車或因休閒之目的進行狩獵,均得認其為業務。蓋業務過失加重處罰之根據,並非因業務者比一般人具有較大之注意能力,而係因業務者如感於業務上必要之注薏,較引起重大之法益侵害,故立於一般預防之觀點,在規範上要求其較高度之注意義務。因此,一定之事務,是否基於社會生活之地位,並不重要,倘對於人之生命、身體具有危害之性質,且具有反覆繼續性時,即可肯定其業務性。

業務過失之所以較普通過失加重處罰之根據,因本文採取「違法性重大說」之見解,乃認由於業務行為具有較高之「法益侵害危險性」,對於業務之執行通常須具有專業知識較高者方得順利為之,是以法規範對於業務行為之執行,特別要求從事業務者盡較高之注意義務,故社會生活上之地位,仍應認其為業務性之要件。

且如去除此項要件,則不僅業務過失之處罰範圍過分擴大,不符「刑法謙抑性」之原理;且日常生活上屬於自然活動之育兒、煮飯、洗衣等,如具有反覆繼續性及危險性,得認其為業務,如此實顯然違背常厘,至為不妥。

我實務上論及業務之定義時,雖多數之判例均未言及此項要件,惟亦有明確述及須個人基於社會生活之地位繼續反覆所執 行之事務,始為業務者;又如,「汽車駕駛人之駕駛工作,乃隨時可致他人身體生命於危險之行為,並係具有將該行為繼續反覆行使之地位之人。因此,應有經常注意俾免他人於危險之特別注意義務。上訴人所駕駛之客貨兩用車,係以之為販賣錄音帶所用,其本人並以販賣錄音帶為業,故其駕駛該車本屬其社會活動之一,在社會上有其特殊之屬性(地位), 其本於此項屬性(地位)而駕車,自屬基於社會生活上之地位而反覆執行之事務,因之,在此地位之駕車,不問其目的為何,均應認其係業務之範圍。上訴人徒以其時非用以載運錄音帶,即謂非業務行為,難認有理由。」(七五台上1685)

為何業務過失要處以較重之刑罰,主要是因為認為執行業務之人,因為反覆實行其業務上所必要之行為,進而嫻熟該行為,故社會上對於該業務執行者,有期待其克盡義務之期待性。

 

二、反覆繼續性

業務性之要件,須具有反覆繼續性,學說及判例兩者並無異論。因為縱使基於社會生活之地位所實施之事務,如無反覆繼續性,即無法期待其嫻熟該行為而克盡特別之注意義務,不能認其具有業務性而加重處罰。

所謂「反覆繼續性」,須行為人在主觀上有將來反覆實施該行為之意思,同時在客觀上該行為不僅為同種行為,且亦具有反覆實施之性質。因此,倘具有反覆實施之意思,縱僅有一次或二、三次之行為,亦得認其為業務。例如,公車駕駛員於就職後第一次駕車上路時,即將行人輾傷時,即應負過失傷害之刑責[7]。反之,如無反覆實施之意思,例如,內勤職員於公司之貨車司機請假時,臨時代為駕車運送貨物而不幸肇事時,則非業務行為。

所以說,此處所謂之「業務繼續性」乃是客觀上,社會上一般人對行為人基於社會生活方式之地位之期待。而非由行為人或法官主觀認定。

是否一定「熟能生巧」,有沒有那種行為是反覆實行也不會加強其嫻熟程度。或者,每一次的狀況其實都不一樣。

 

三、危險事務性

業務應否限於「危險性之事務」?學界有人認為,只要基於社會生活之地位所反覆繼續實施之事務,即為已足,其本身未必須具有危害生命身體之性質。例如,教師懲戒兒童致其受傷時,教育之業務本身並不含有對生命身體之任何危險,仍應成立業務過失傷害罪。

雖然,業務過失傷害罪之成立,乃因在業務過程中,其所實施之行為具有發生結果之危險,此亦為普通過失傷害罪成立之必要要件,而非業務過失特有之要件。惟業務過失致死傷罪,乃為對人之生命、身體之犯罪;縱係公共危險罪(刑法183條第三項、184條第三項),亦含有對人之生命、身體犯罪之性質。且業務過失致死傷罪,乃為普通過失致死傷罪之加重規定,自需對於有「侵害法益較高蓋然性」之行為,始有必要課以高度之結果避免義務。因此,雖非所有含有對生命、身體危險之事務,均入於業務之範疇,但對於生命、身體之危險,如為社會生活上所特別重視者,即應屬之。倘其危險尚未達社會生活所重視之程度者,則非危險之事務。例如,騎乘自行車、照顧幼兒或料理家事等,均非危險之事務。因此,販賣養樂多之婦人,騎乘腳踏車送貨時,誤撞行人而致其受傷時,應僅成立普通過失傷害罪。

至所謂危險事務,含有兩類:(1)具有惹起生命、身體危險性質之事務。例如,駕駛汽車、搬運汽油等之行為。以防止生命、身體危險為內容之事務。例如,泳池救生員之工作是。

 

一、           業務過失之範圍

業務過失成立之範圍,我早期實務,態度較為嚴謹,以行為人之過失,係基於業務上行為而發生者為限[8]。故縱係從事業務之人,其過失行為如非基於業務上行為而發生者,仍僅負普通過失之責任。

 

惟隨著社會生活之複雜化與多樣化,造成生命身體危險之行為日益增多,為保障人之生命、身體之安全,近期實務日漸擴大業務過失之範圍,縱非基於業務上之行為,只需要係從事一定業務之人,亦動輒以業務過失論科。例如,大貨車司機載妻女掃墓途中肇事;大客車司機駕駛自用小貨車參觀機器人大展超車肇禍;公立機關任職司機假日駕其自用轎車陪妻出外郊遊撞及路人等是[9]

 

近期實務之此種見解,不僅已過分擴大業務概念之範圍,逾越業務文義之最大限,亦跡近類推適用之嫌;且如同前述,業務過失之加重處罰根據,言人人殊,欲加以類型化說明,頗感困難,實不宜過分擴大其適用範圍。

業務過失之範圍,依學說及歷來實務之見解,又得分為數種類型說明如次:

主要業務與附隨業務

業務,不以主要業務為限,即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事物,亦包括在內[10]。因此,販賣錄音帶者駕駛小貨車、汽車修理技工試車、油漆工開車載運油漆及工具、經營山產生意駕駛大貨車等,均為其附隨之業務,倘有過失,即應負業務過失之責任[11]

惟實務不僅將業務之概念擴及附隨業務行為,更擴張其範圍至與業務有直接關係之行為[12]。所謂與業務有直接關係之行為,依判例之意旨,似指該行為雖非業務上之行為,倘與業務行為同種類之行為,即屬之。此種見解,過分擴大業務之範圍,並非所宜。

再者,附隨業務行為,雖可包含在業務概念之內,惟亦不宜漫無限制,該附隨行為須與主要業務行為具有密不可分之關係者,始認其為業務行為,較為妥適。例如,販賣食品而需駕駛小貨車之情形是。

合法業務與非法業務

業務,不以合法業務為限,即非法之業務,亦屬之。故我實務認為,所謂業務,係以事實上執行業務者為標準,執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件不免違法,但仍無礙業務之性質[13]

公務與私務

業務,不問其是否為職業或營業,只需基於其社會生活之地位而反覆同種類之行為為目的之熊社會活動,即屬之。因此,公立醫院醫師、台電公司技工、機關公務車司機、郵務機關郵差、貨運行大貨車司機、修車場修車技工、娃娃車司機等,均得成立業務過失。

 

(一)   本務與兼務

業務, 不問其為本來之業務抑為兼辦之業務,均包括在內,且一人不以一種業務為限,如一人同時兼有二種以上之業務,而在某一種業務上有不慎致人於死之行為,即應負其業務過失致人於死罪責。

 

      爭點所在

 

 

惟就實情而論,因現代社會生活已日漸複雜化與多樣化,不論係從事業務之人抑或一般人,其所造成法益侵害之規模或影響以及對於行為之熟稔度,部分已難分其軒輊。例如,過去汽車為長途運輸之工具,但如今汽車已成為國民日常活動之交通工具,因駕車可能造成之法益損害以及駕車技術之熟稔度,並不因其為計程車司機抑或一般人,而有何差別。倘因駕車不慎肇事時,特別課計程車或公車司機較重之刑責,不僅欠缺實質之理由,且亦有失公平。

不可諱言,某些業務行為,固僅具有該 業務之專門知識者,始得為之。例如,醫療行為,僅得由醫護人員為之,一般人不得參預其事。故因投葯、麻醉或手術等有疏失,致病患死傷時,該醫護人員即不能免於業務過失之責任。惟其所以應負業務過失較重責任之厘由,除該醫護人員對於該醫療行為具有為一般人所無之專門知識外,實百思不得其解。

但具有一般人所無之專門知識,乃現代社會百業分工之自然現象,將「業務過失」作為一個類型,統一說明其加重處罰之理由,實室為不易。歷來學說對此亦眾說紛紜,莫衷一是。茲擇要略為分述如次:

 

林山田曰:「所謂業務係指反覆持續而用以營生之經濟活動,只要實際上持續某特定之營生活動,而非偶而為之或臨時客串者,即為已足;也不以適法者為限,即使為違法之營生活動,只要是反覆持續為之者,即屬業務。依法令規定須經政府認可給證,始得執行之特定事務,即矢無照而執行,只要反覆持續而執行者,亦為業務[14]。因此,足以構成業務過失致死罪之從事業務之人,在實例上出現形形色色之人。例如:醫師[15]、實習醫師[16]、以神咒符水為人治病之巫婆[17]、無照密醫、護士[18]、無照助產士[19]、汽車司機[20]、無照之司機[21]等等,可謂五花八門。至於偶而從事特定事務之人,即非從事業務之人,其過失致死行為,只能構成普通過失罪[22]。」

 

林山田曰:「依行政法令之規定,雖有部分之特定事務須經政府認許給證,始得執行,然在刑法之判斷上縱令缺此等形之上之要件,未獲政府之認許而執行者,只要是反覆而持續地從事該特定事務之人,亦為從事業務之人。」

 

林山田曰:「業務過失必須是從事業務之人於其業務範圍內之過失行為,始足當之,故若從事業務之人於業務行為以外之過失行為,即非業務過失行為。惟判例認為載運貨物之大貨車司機縱使載人而非載貨之過失行為,仍屬業務過失。」

 

 

 

 

刑法上有關業務的條文

第二十二條

  業務上之正當行為,不罰。

 

法條沿革 實務見解

 第二十四條

  因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行

  為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。

  前項關於避免自己危難之規定,於公務上或業務上有特別義務者,不適用

  之。

 

法條沿革 實務見解

 第一百三十二條

  公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物

  品者,處三年以下有期徒刑。

  因過失犯前項之罪者,處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

  非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品,而

  洩漏或交付之者,處一年以下有期徒刑,拘役或三百元以下罰金。

 

法條沿革 實務見解

 第一百八十三條

  傾覆或破壞現有人所在之火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、

  車、航空機者,處無期徒刑或五年以上有期徒刑。

  因過失犯前項之罪者,處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

  從事業務之人,因業務上之過失犯第一項之罪者,處三年以下有期徒刑、

  拘役或五百元以下罰金。

  第一項之未遂犯罰之。

 

法條沿革 實務見解

 第一百八十四條

  損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾

  運輸之舟、車、航空機往來之危險者,處三年以上十年以下有期徒刑。

  因而致前項之舟、車、航空機傾覆或破壞者,依前條第一項之規定處斷。

  因過失犯第一項之罪者,處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

  從事業務之人,因業務上之過失犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑、

  拘役或五百元以下罰金。

  第一項之未遂犯罰之。

 

法條沿革 實務見解

 第一百八十九條

  損壞礦坑、工廠或其他相類之場所內關於保護生命之設備,致生危險於他

  人生命者,處一年以上七年以下有期徒刑。

  因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,致重傷者,處三年以

  上十年以下有期徒刑。

  因過失犯第一項之罪者,處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

  從事業務之人,因業務上之過失犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑、

  拘役或五百元以下罰金。

  第一項之未遂犯罰之。

 

法條沿革 實務見解

 第二百零八條

  行使違背定程之度量衡者,處三百元以下罰金。

  從事業務之人,關於其業務犯前項之罪者,處六月以下有期徒刑、拘役或

  五百元以下罰金。

 

法條沿革 實務見解

 第二百十五條

  從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以

  生損害於公眾或他人者,處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

 

法條沿革 實務見解

 第二百二十八條

  對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他

  相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,處六

  個月以上五年以下有期徒刑。

  因前項情形而為猥褻之行為者,處三年以下有期徒刑。

  第一項之未遂犯罰之。

 

法條沿革 實務見解

 第二百七十六條

  因過失致人於死者,處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

  從事業務之人,因業務上之過失犯前項之罪者,處五年以下有期徒刑或拘

  役,得併科三千元以下罰金。

 

法條沿革 實務見解

 第二百八十四條

  因過失傷害人者,處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金,致重傷

  者,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

  從事業務之人,因業務上之過失傷害人者,處一年以下有期徒刑,拘役或

  一千元以下罰金,致重傷者,處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰

  金。

 

法條沿革 實務見解

 第三百十六條

  醫師、藥師、藥商、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或

  其業務上佐理人,或曾任此等職務之人,無故洩漏因業務知悉或持有之他

  人秘密者,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

 

法條沿革 實務見解

 第三百十七條

  依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務,而無故洩漏之者,

  處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

 

法條沿革 實務見解

 第三百三十六條

  對於公務上或因公益所持有之物,犯前條第一項之罪者,處一年以上七年

  以下有期徒刑,得併科五千元以下罰金。

  對於業務上所持有之物,犯前條第一項之罪者,處六月以上五年以下有期

  徒刑,得併科三千元以下罰金。

  前二項之未遂犯罰之。

 

 

 

 

 

 

 

 

刑法報告大綱                    1999年6月24日

報告人:鄭孟伯

主題:「業務過失」的難題?!

 

零、概說

 

一、刑法上與「業務」之刑責有關的條文共有12條。

1.      業務上的義務(如132、138等)業務上的信賴(225、228等)

2.      屬「身分犯」,加重刑責。  

 

二、主要討論範圍:

  刑法第276條第二項「業務過失致死罪」

  刑法第284條第二項「業務過失傷害罪」

 

 

壹、什麼是「業務」?

 

例一、

職棒選手,超速球王-野貓英雄在全國總冠軍賽中,面對了全壘打王馬怪兒;為了頓挫對方銳氣,野貓英雄決定投一個近身快速直球,來個下馬威。野貓英雄平時對這種求路十拿九穩,但今天卻一時控球不穩,時速200公里的棒球筆直命中馬怪兒頭部,全壘打王馬怪兒一命烏呼。請問:野貓英雄可否以刑法第276條第二項之「業務過失致死罪」起訴?

 

例二、

諾貝耳化學獎得主,李原則博士對研究工作十分狂熱,下班後亦經常在自家廚房做化學實驗,街坊鄰居皆知此事,傳為佳話。一個週末傍晚,李博士在廚房從事實驗,一時不慎加錯試劑,致原本絕無危險之實驗引發爆炸,將牆壁炸穿一個大洞。李博士因及時掩蔽,僅受輕傷,但隔壁炒菜之婦人,卻不幸身受重傷。請問李博士可否依刑法284條第二項之「業務過失傷害罪」起訴?

 

例三、

明視貨運行有五位駕駛,各駕一部貨車,老板蔡同龍平日坐鎮調度,生意興隆。一日,司機之一老周臨時請假,客戶又催運甚急,由於蔡老板本身亦領有職業大貨車駕照,過去亦曾長時間擔任貨車駕駛,乃親自客串。但因蔡老板對老周平日所開之貨車性能不熟悉,致行經忠孝東路口時,煞車不及,追撞公車,車上乘客輕重傷者十餘人。請問蔡老板可否依刑法284條第二項之「業務過失傷害罪」起訴?

 

例四、

T大醫學院之史淮責教授,為領有執照之骨科專科醫師,在校教授骨科。除了西洋醫學之外,教授亦因興趣,經自修通曉針灸推拿,並同時在每週三下午,義務擔任校內學生社團「傳統醫學社」之指導老師,而校內師生有跌打損傷者,亦經常在該一時段找其進行針灸或推拿治療。一日,歷史系教授張山峰因肩痛,前來求助,教授因當時一邊接聽行動電話,一邊針灸,不小心刺傷教授右臂之神經,致其右臂功能幾近癱瘓。請問史淮責教授是否觸犯了刑法284條第二項之「業務過失傷害罪」?

 

林山田,《刑法各罪論》:「所謂業務係指反覆持續而用以營生之經濟活動,只要實際上持續某特定之營生活動,而非偶而為之或臨時客串者,即為已足;也不以適法者為限,即使為違法之營生活動,只要是反覆持續為之者,即屬業務。」(p.514)

 

 

◆若一人執行多種業務

例五、

柯受涼係貿易公司業務員,但因房屋貸款利息壓力沈重,為增加收入,乃於平日下班後兼差開計程車,並於假日到多處主題遊樂園打工,以同一輛計程車表演飛車特技。八十七年國慶日當天,小柯上午先貿易公司值半天班,然後,駕著他平日晚上兼差所開的計程車,飛車趕往某一位於新竹之主題樂園表演特技。行經忠孝東路口時,遇上大塞車,小柯乃以發揮其特技,以汽車右側兩輪著地蛇行,企圖穿越車陣;不幸一時失去平衡,撞傷機車騎士某甲。請問,小柯是否觸犯業務過失傷害罪?(若是,則應認定係執行何種業務?)[23] [24] [25]

貳、           業務過失課以較重刑罰之理由

──因執行業務之人,對於客觀注意義務,具有較高之認識及履行能力?

 

予盾之一:

當業務行為與日常生活行為重疊時。

 

例六、

江哲明係職業計程車駕駛人,兒童節當天,開著平日營業用之計程車,載著妻小同赴台北市立動物園遊玩。行經木柵時,不慎將機車騎士張學有撞成重傷,被依「業務過失傷害罪」提起公訴,某辯稱,當時車上載著家人,並未處於營業狀態。檢察官表示,某既是駕著計程車出來,在外觀上就有營業之狀態,一般民眾何能分辨?正如同江某平日利用載客空檔之間,開車去吃午飯時,不能主張並非處於營業狀態一般。況江某為職業計程車駕駛人,本即應有較高之注意義務。請問:檢察官這種說法有無道理?(又如果是砂石車駕駛人假日開砂石車帶全家兜風又當如何?)

 

例七、

名電視飪烹節目主持人傅賠楣,在家中試作新菜,剛好鄰居太太過來觀摩,便請她先品嚐一口,林太太吃了之後,立即食物中毒,送醫不治。檢察官以「業務過失致死罪」起訴,因為他認為試作新菜是她業務(教授烹飪)的一部份。傅賠楣則主張,他固以教授烹飪為職業,但烹飪也是她居家生活中之一部份活動,不能將她所有的烹飪活動都視為業務。否則,若今天中毒而死的是她先生,也被視作「業務過失」,豈不怪哉?

 

討論:刑法制定的時代,職業類別有限而界限明顯,業務過失態樣容易區分。但今日社會多元化,業務型態多樣化,難以概括性條文一言蔽之,宜分置於各特別法中。如:醫師法、助產士法、技師法、建築師法等。

 

矛盾之二:

從事一定經常性之業務,固較平常人有較高之注意力,但若業務本身即為風險性之業務(如醫師),從事業務之次數又十分頻繁,則觸法機會將增高。

不同業務風險發生率不同,此為機率問題,如鐵達尼號者設計者之業務過失(隔水艙無效、救生艇太少),百年來或僅發生一樁。

在刑法中以概括性條文,不分業務過失之性質,一律對刑度作概括性之增加。則可能致使惡性者製造風險者(如砂石車肇事),其刑度有失之輕;而對於無惡性或惡性低者,則刑度失之重。

 

 

參、業務過失與契約關係

 

例八、

包車公司的司機柯麟盾,開著大轎車,載著歌星徐淮寓趕場作秀,因超速肇禍,衝入民宅,屋主陳孝春受重傷,歌星徐淮寓亦受重傷。則柯麟盾對此二人所需負之責任:

1.  徐淮寓:損害賠償、契約不履行。(有內部契約關係-包車契約-有風險分擔之期待性-可事先控制。)

2.  陳孝春:損害賠償。(無契約關係-無妄之災-無法事先預防。)

 

u      有內部契約關係:業務過失所傷害者為契約相對人,主要侵害個人法益,對社會法益侵害較小。

u      無內部契約關係:業務過失所傷害者為社會上不特定人,除了侵害個人法益外,因在社會上製造風險,對社會法益侵害更大。

 

業務過失之傷害對象

案       例

契約相對人

不特定人

為人承造房屋,施工不良倒塌,傷及屋主及路人

設計遊艇,因設計錯誤致沈沒船主溺斃。

 

醫療過失,病人喪命。

 

砂石車橫行,路人遭輾斃。

 

職業摔挍,出手過重,對手受重傷。

 

颱風來襲,抽水站值班人員疏失,居民溺斃。

 

鐵路看柵工提早升起柵欄,致過往汽、機車遭火車撞毀。

 

西餐廳大火,事後查出係平時消防檢查人員放水。

 

密醫行為,致人於死。

 

 

肆、結語:

一、           業務過失之所以要處以刑事處分,目的在於以刑罰督促行為人加強防範過失。

二、           對於有內部契約關係之業務過失類型,由於相對人可以事先用契約條款、保險制度等民事手段,加重行為人之責任,加強相對人之保障,故不妨以加重民事責任之方式代替刑事責任,應同樣具有督促行為人防範過失之效果。

三、           至於無契約關係之業務過失(或說僅有社會契約關係之業務過失)類型,因受害人為不特定人(社會大眾),故仍必須課以刑責,方足以督促行為人防範過失之發生。

 

 

 

參考資料:

一、           蘇俊雄,《刑法推理方法及案例研究》(四版),國立台灣大學法學叢書(十五),1995

二、           林山田,《刑法通論》(六版),1998

三、           林山田,《刑法各罪論》(再版),1996

四、           蔡墩銘,《刑法總則爭議問題研究》,五南出版社,台北,1998

五、           甘添貴,《刑法案例解評》,瑞興圖書股份有限公司,1999

六、           蔡墩銘譯,《德、日刑法典》,五南圖書出版有限公司,1993

 

普通過失致人死傷與業務過失致人死傷之行為,自法益侵害之結果反觀之,二者並無高低差異,;惟因從事業務之人,乃基於一定社會生活上之地位反覆實施對他人之生命身體法益具有危險性質之行為,由於從事業務之人對其業務行為多具有專業知識,或該業務之執行須具有專業知識者方得順利從事,且該反覆實施之業務行為所具有之危險事務性亦應為業務者所熟悉,是以業務過失行為之行為反價值較諸普通過失行為為高。因此,業務過失之所以較普通過失加重處罰之合理根據,並非在於業務者是否具備較一般人為高之「注意能力」,實因業務行為具有較高之法益侵害危險性,對於之執行通常須具有專業知識者方得順利為之是以法規範對於業務行為之執行,特別要求從事業務者盡較高之注意義務。例如,非醫師從事醫療行為,因而致人死傷者,行為人因非專業人員,其「注意能力」並未較一般人為高(註:但製造較高之容許風險,這又要如何解釋?一般人對執行業務者有較高之信賴度,而冒牌者,即利用一般人較高信賴之弱點,而使之相信本身有業務能力);惟因反覆繼續實施之醫療行為對於他人之生命、身體法益之侵害,具有較高之危險,醫療行為之實施,乃要求從事業務者應盡較大之注意義務是縱非醫師,其擅自施行醫療行為因而致人死傷者,仍應負業務過失致人死傷之罪責。在解釋理論上,本文較為贊同「違法性重大說」之主張。

 

 

惟所謂「特別高度之注意義務」,不但語意抽象,且何為高度注意,何為低度注意,何為特別注意以及何為普通注意,頗難區別其界限。

1.   在刑法上,不論任何人,對於自己之行為可能發生一定結果之危險,均應在自己能力之範圍內,盡其注意之義務,藉以避免結果發生。縱係從事業務之人,亦不能僅因其具有從事一定業務之身分,即不顧其具體能力如何,而課以較高度之義務。否則,即與刑事責任之原理有違。

且在同一客觀情狀下,其注意義務之內容亦應同一,始為合理,顯無理由要求從事業務者應負特別高度之義務。

 



[1] 高醫師的主張,主要是希望觸犯醫療過失之醫師得以免除牢獄之災,並希望能以醫療過失險來彌補受害者的

[2] 按「重大過失」原為民法之概念,現行德國民法總則並未對重大過失及輕過失之義以明文規定,但在刑法分則之下則設有所謂「輕率」(即重大過失)之相關之規定,以茲與輕過失相區別。

[3] 七一台上字第7098號判例:「上訴人係以駕車為業,其所駕駛者復為其公司之大貨車,縱此次非載貨而載人,但因與其駕車業務有直接關係,仍屬業務上之行為,自應負特別注意義務。」;

七五台上字第1685號判例:「汽車駕駛人之駕駛工作,乃隨時可致他人身體生命於危險之行為,並係具有將該行為繼續反覆行使之地位之人,因此,應有經常注意俾免他人於危險之特別注意義務。」

 

[4] 例如,

l      二九上字第3364號判例:「被告之開馳汽車,雖據稱未曾領有開車執照,欠缺充當司機之形式條件,但既以此為業,仍不得謂其開馳汽車非其業務」;

l      四三台上字第826號判例:「上訴人行醫多年,雖無醫師資格,亦未領有行醫執照,欠缺醫師之形式條失件,然其既以此為業,仍不得謂其替人治病非其業務,其因替人治病,誤為注射盤尼西林一針,隨即倒地不省人事而死亡,自難解免刑法第276條第二項因業務上過失致人於死之罪責。」;

l      六九台上字第13判例:「刑法第二百七十六條第二項業務上過失致人於死罪,以行為人之過失,係基於業務上行為而發生者為限。上訴人既係司機助手,並未擔任司機業務,則其偶因司機生病,代為駕駛,以致誤斃人命,自屬普通過失致人於死,不負業務上過失責任。」

[5] 例如,七一台上字第1550判例;七五台上字第3248判例。

[6] 例如,林山田教授在《刑法通論》中日:「就刑事政策上之考量,業務行為之危險性及其發生之頻率在原則上均較普通行為為高,且因業務之過失行為所造成之後果,在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。」實務方面:參見七五台上字第1685判例。

[7] 七七台上2889號判例:「上訴人是否以駕車為其務農之附隨業務,以事實上反覆駕車從事務農有關之業務為以足,不得以其駕駛之次數每月僅二、三次,即認與務農業務無關。」

[8] 例如,「刑法第二百七十六條第二項業務上過失致人於死罪,以行為人之過失,係基於業務上行為而發生者為限。上訴人既係司機助手,並未擔任司機業務,則其偶因司機生病,代為駕駛,以致誤斃人命,自屬普通過失致人於死,不負業務上過失責任。」(四六台上13)其他如,一八非68;二六滬上5等,亦同此旨趣。

[9] 72.10.18(72)廳刑一字第910號函;75.7.18(75)()字第1029號函。

[10] 七一台上1550

[11] 七五台上1685;七0台上144;七五台上324868.4.24刑議;69.12.9(69)廳刑一059函等是。

 

[12] 「上訴人係以駕車為業,其所駕駛者復為其公司之大貨車,縱此次非載貨而載人,但因與其駕車業務有直接關係,仍屬業務上之行為,自應負特別注意義務。」(七一台上7098);「計程車司機係從事駕駛業務之人,不論其駕駛自用小客車或計程車,亦不問其有無報酬或是否以營利為目的,均不失其為業務之性質。」(86.12.5(68)()2315

[13] 「被告之開馳汽車,雖據稱未曾領有開車執照,欠缺充當司機之形式條件,但既以此為業,仍不得謂其開馳汽車非其業務」(二九上3364);「上訴人行醫多年,雖無醫師資格,亦未領有行醫執照,欠缺醫師之形式條失件,然其既以此為業,仍不得謂其替人治病非其業務,其因替人治病,誤為注射盤尼西林一針,隨即倒地不省人事而死亡,自難解免刑法第276條第二項因業務上過失致人於死之罪責。」(四三台上826

[14]

l      四三台上826:「刑法上所謂業務,係以事實上執行業務者為標準,即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,但仍無礙於業務之性質。上訴人行醫多年,雖無醫師資格,亦未領有行醫執照,欠缺醫師之形式條件,然其既以此為業,仍不得謂其替人治病非其業務,其因替人治病,誤為注射盤尼西林一針,隨即倒地不省人事而死亡,自難解免刑法第二百七十六條第二項因業務上之過失致人於死之罪責。」

l      六九台上4047:「刑法第276條第二項所謂之業務,係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。故一人不以一種業務為限,如一人同時兼有二種或二種以上之業務而在某一種業務上有不慎致人於死之行為,即應負其%致人於死罪責。」

l      七一台上1550:「刑法上所謂業務,係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務,其主要部份之%固不待論,即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務,亦應包括在內。

l      七一台上7098:「上訴人係以駕車為業,其所駕駛復為其公司之大兵貨車,縱此次非載貨而載人,但因與其駕車業務有直接關係,仍屬業務上之行為,自應負特別注意義務,由於其過失行為,發生致人於死之結果,原審本此確定之事實,適用刑法第276條第二項論以罪責,自無適用法則不當之違法。」

l      七五台上1685:「汽車駕駛人之駕駛工作,乃隨時可致他人身體生命於危險之行為,並係具有將該行為繼續,反覆行使之地位之人。因此應有經常注薏俾免他人於危險之特別注意義務。上訴人所駕駛之客貨兩用車,係以之為販賣錄音帶所用,其本人並以販賣錄音帶為業,故其駕駛該車本屬其社會活動之一,在社會上有其特殊之屬性(地位),其本於此項屬性(地位)而駕車,自屬基於社會生活上之地位而反覆執行事務,因之,在此地位之駕車,不問其目的為何,均應認其係業務之範圍。上訴人徒以其時非用以運載錄音帶,即謂非業務行為,難認有理由。」

 

 

[15] 二五上6925號判例:「上訴人充當醫生,於決定施用手術之際,對於病人某乙之心肺各部有無病狀,未予嚴密檢查,率為施行全身麻醉,致某乙體力不支,僅五十五分鐘氣絕身死,自不能免除業務上過失致人死之罪責。」

 

[16] 二八上1302號判例:「上訴人雖係實習醫生,但既在醫院從事治療之業務,因怠於醫術上之注意,以致病人死亡,顯應成立刑法第二百七十六條第二項從事業務之人因業務上過失致人於死之罪。

 

[17] 五七台上412號判決:「上訴人曾多次以神咒符水為人治病,其係以巫婆為業殊無可疑,而其治病倘僅祇以神咒符水囑命病人食,為害尚小,茲竟囑命病人不食五穀,及勿另請醫診治,致任令人發生死亡結果,過失責任至為重大,應負業務上過失致人於死罪責。」

 

[18]二七上162號判例:「上訴人身任看護,對於蒸氣爐之帶有危險性,又為其所素知,乃竟將蒸氣爐逼近病榻,逕往他處,致酒精燃燒,沸水噴出,將病人某甲燒燙身死,自應論以業務上之過失致人於死罪刑。」

 

[19] 六二台上4015號判決:「上訴人未受過助產專業訓練,竟以接生為業,為被害人接生,被害人生產後子宮大量出血,不知如何治療,又不急送鋻醫院救治,自屬應注意並能注意,而不注意,以致被害人死亡,即難解免業務上過失致人於死罪責。」

 

[20] 二四上1696號判例:「上訴人充當汽車司機,駕駛公共汽車,在某街附近將某甲壓傷身死,雖係以某甲突由馬路橫過為注意力所不能及,並警察已作放行手勢,即可照常行駛相辯解,然上訴人行車通衢對於路上行人之有無,已應為相當之注意,況據上訴人自稱,看見被害人在前,則避免發生危險並非不能注意之事,至警察作放行手勢為其指揮交通之一種手段,而途中有無發生危險之可能,仍應由行車之駕駛者為充分之注意,自難以一經警察作放行手勢,即可不負注意之責任。

二八滬上180號判例:「汽車之煞車機件,為車上重要之部分,其是否靈敏,有無損壞,與行車安全極有關係,不能謂檢查煞車係機匠之任務,與司機無關,如司機不先予檢查,漫行駕駛,則因煞車不靈,壓斃人命,即應負業務上過失致人於死之責。」

三一上270號判例:「上訴人覆車之原因,縱如上訴意旨所云,係載重逾量所致,然上訴人任司機有年,該車能載重若干,當為上訴人所深悉,而載重逾量可能發生之危險,亦非上訴人不能注意之事項,乃竟任令逾量,仍舊行駛,豈得謂為不能注意而不負業務上過失之罪責。」

 

[21] 五九台上2305號判決:「上訴人縱未考領執照,欠缺充當司機之形式要件,然上訴人既已選擇此一職業以維生活,並已受僱載運泥土,尤難謂非業務,其因駕車不慎撞斃他人,自應依業務上過失致人於死論處。」

 

[22]四六台上13號判例:「刑法第二百七十六條第二項業務上過失致人於死罪,以行為人之過失,係基於業務上行為而發生者為限。上訴人既係司機助手,並未擔任司機業務,則其偶因司機生病,代為駕駛,以致誤斃人命,自屬普通過失致人於死,不負業務上過失責任。」

六三台上393號判決:「刑法上所謂業務,係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言,並非有特別技能,偶而從事之事務,皆可稱之為業務。本件被告雖早年學得駕駛技術,領有駕駛執照,但近五年既未以駕駛汽車為業,而係從事倉庫管理員工作,則其因貨運行司機生病偶而代為駕車運貨一次,既非反覆以開車為職業,即不得以其學得駕駛技術,領有駕駛執照,對其偶而駕車,概以業務論。

[23] 六九台上四0四七:刑法第276條第二項所謂之業務,係指以反覆同樣種類之行為為目的之社會活動而言。故一人不以一種業務為限,如一人同時兼有二種或二種以上之業務,而在某一種業務上有不慎致2人於死之行為,即應負其業務過失致人於死罪。

[24] 七五台上一六八五:汔車駕駛人之駕駛工作,乃隨時可致他人身體生命於危險之行為,並係具有將該行為繼續,反覆行使之地位之人。因此應有經常注意俾免他人於危險之特別注意義務。上訴人所駕駛之客貨兩用車,係以之為販賣錄音帶所用,其本人並以販賣錄音帶為業,故其駕駛該車本屬其社會活動之一,在社會上有其特殊之屬性(地位),其本於此項屬性(地位)而駕車,自屬基於社會生活上之地位而反覆執行事務,因之,在此地位之駕車,不問其目的為何,均應認為其係業務之範圍。上訴人徒以其時非用以運載錄音帶,即謂非業務行為,難認有理由。

[25] 七一台上一五五0:刑法上所謂業務係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務,其主要部份之業務固不待論,即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務,亦應包括在內。