陸社會主義法制下的業務過失與醫療法

以過失主體有無特殊身分為標準，可以把過失分為「普通過失」General Neglience與「業務過失」Professional Neglience兩種。「普通過失」又稱一般過失，是指普通的一般人違反注意義務Duty of care的過失心理。「業務過失」是指從事一定業務從而具有特殊身分的人違反注意義務的過失心理。業務過失是違反法律要求從事某種業務的人必須具有的注意義務，以致沒有認識或者沒有避免可以構成犯罪的危害結果的心理狀態。這類業務由於其本身的性質所決定，往往都由國家、行業或團體以法規、規章、條例、守則、紀律、規範等形式明確規定了從事業務的人必須遵守的注意義務。違反這種特定的注意義務是因為沒有預見或者沒有避免危害結果而構成犯罪過失的前提。

區分「普通過失」與「業務過失」在西方國家更重要的目的是為了加重「業務過失」的責任，理由可歸納為兩個方面：

一.從注意義務上看，從事一定業務的人，因其反覆持續地從事特定業務，在其知識和經驗上以及對其業務行為可能發生之危險的預見能力和避免能力上都較之一般人優越，因而應當科以較普通人更大的注意義務，違反注意義務時亦應承擔較重的責任。

二.從刑事政策考量，業務行為的危險性比普通行為的危險性大，所以應當要求從事這類業務活動的人保持更高的注意，更加小心謹慎地從事這類業務活動，違反這種業務上要求的較高的注意義務，就應當承擔較重的責任。有的學者將理由歸納為四種學說：1.特別義務說，2.警戒說,3.注意能力說,4.違法性說,均認為應該負較重的責任。

但是大陸刑法採取了與上述主張完全不同的立法精神，對業務過失規定的刑罰輕於普通過失的刑罰。大陸學者認為這樣的規定是有利的，其根據是：

一.業務過失是在為社會進行有益工作過程中發生的，屬於工作上的失誤，不宜處罰太重。

二.業務活動本身潛伏著發生危害的危險性，一旦發生事故，不能完全苛求於行為人。

三.業務活動本身所具有的危險性對行為人提出了更多、更高的注意義務，加重了業務人員的心理負荷，如果偶爾失誤造成危害便處以較重的處罰，會導致業務人員的心理緊張，不利於科學技術的發展和勞動生產率的提高。

四對業務過失的預防不能依靠刑罰的懲罰與威懾，而應依靠加強職工的技術培訓安全教育，全面落實規章制度和提高企業經營管理水平。[1]

比較日德及台灣的大陸法系國家和中國大陸的社會法制主義國家的刑法對業務過失的主張，可以看出以下的差別──

一．在主觀上--大陸法系國家刑法重行為人的注意能力和注意義務,而社會法制主義國家刑法注重保護人的勞動政策積極性。

二．在客觀上--大陸法系國家刑法重視保護社會利益，而社會法制主義國家刑法強調造成過失行為的客觀原因。

學者張智輝反對,認為自合理上來看，具有特殊身分的人特別是從事高危險職業的人，不僅法律要求其應具有較普通人更多的注意義務，而且事實上他具有比普通人更強的注意能力，所以在出現過失的場合，具有特殊身分的人的業務過失應當受到比普通過失受到更多的譴責。從社會的價值追求上看，保護社會成員生命安全的要求,應當大大超過保護從事高危險職業的人的勞動積極性的要求。愈是危險的職業，愈應要求從業人員具有高度的責任心，愈應從重處罰從業人員的過失，否則就難以保障社會的公共安全。以業務活動的正當性為業務過失開脫責任，雖然有利於公共保護從業人員的勞動熱情，但忽略了具有更大價值的社會公共安全，因而是不可取的，對此大陸學者如侯國云，姜偉等也有相同的主張。

話雖這樣說，針對從事高危險行業的醫療人員來說，因業務過失發生醫療意外時, 罪固不可恕,但自另一個角度來說，連有多年經驗的醫師都偶會因過失不小心作錯了，別人來作不是一定會犯更大的錯誤嗎？──連專家都不行了,何況外行人或門外漢?一味苛求業務過失的更高責任或因此導致醫師們採取「防衛醫療」避重就輕，或一窩蜂選擇不會有醫療糾紛的科別來執業，遽然嚴重改變了台灣醫療生態,最後醫病關係一定更是兩敗俱傷。

其實自衛生主管機關直接對醫師懲罰性的行政處分或吊銷執業執照或停業歇業三個月至一年的重大處分,已足以淘汰許多不適任的醫師, 不論是「推定過失責任」或「無過失責任」都免不了的巨額民事賠償費用,都己足以反駁大陸法系學者所歸納「加重業務過失責任的四種學說」,卻又可同樣達到相同的注意及警戒效果。詳言之如:

一.「特別義務說」認為業務活動具有較高的危險性，所以賦予應負較重責任的特別注意義務—醫師們本來就會因有取消工作權資格及失去財產權賠償的高危險性而自負較重責任的特別注意義務。

二.「警戒說」認為根據社會的安全目的，加重業務過失的刑事責任可以發揮警戒作用—而今加重醫師業務過失的民事及行政責任也可以發揮相同的警戒作用。

三.「注意能力說」認為從事業務活動的人因其社會地位和業務活動策積累了較多的知識和經驗，具有比常人更多的注意能力，易於預見和避免危害結果—而今醫師也會更善加利用積累的知識和經驗，比常人更多的注意能力以預見和避免危害結果。

四.「違法性說」認為業務過失的違法性和危害性比普通過失的違法性和危害性大，所以應該負較重的責任—而今即使醫師業務過失責任的違法性和危害性不比普通過失的違法性和危害性大,也承認並接受該負較重的民事行政責任了。

因此中共修正刑法之進步之處，除了劉清波教授上課所言：一.取消反革命罪。二.無類推適用。三,軍法和刑法一元化外，大陸刑法對業務過失規定的刑罰輕於普通過失的刑罰所主張完全不同的立法精神，對飽受醫療糾紛被病家「以刑逼民」之苦的台灣地區的執業醫師來說，簡直是大開眼界不敢置信。

英美法認為民事責任之產生以有「普通過失」即為已足,而刑事上非有「重大過失」不足以構成責任。法制史上和道義責任發展很有關係,十二世紀以前英國刑法尚滯留在絕對責任階段,十三世紀之後,深受道德觀念之影響,乃對於殺人等重大犯罪漸知注重犯意而以之為構成責任之要素,迨至十七世紀刑法之道義色彩更形濃厚,乃產生普通過失不構成刑事責任之原則。[2]

行醫在於濟世救人,不在於犯罪.,是以醫師不應於刑法發生關係.惟事實不然。各國刑法雖未特別為醫師之犯罪規定其處罰之條文,然而其在人身犯罪所規定之業務上過失,,致重傷或致死之法條,亦不能排除對醫師之適用。我國刑法體系除普通刑法外,另有特別刑法與行政刑法之公布,對於醫師之犯罪雖未特別公布特別刑法,但在衛生法規上卻有不少行政刑法規定醫師可以構成之犯罪,也就是說醫師不僅可成立普通刑法上之犯罪,還可成立政刑法上犯罪。[3]容許危險,信賴原則,監督過失才是「醫療過失犯罪」上的重要理論根據。[4]

大陸地區1987年6月29日國務院發佈「醫療事故處理辦法」。其立法旨意在保障病員及醫務人員的合法權益,維護醫療單位的,工作秩序。大陸地區採社會主義公醫制,民權意識未開,反而設有一套醫療事故處理辦法。

大陸地區從一九七九年的無法律狀態進入目前的有法律狀態,其間只有十五年的期間,但已公佈上千種的法規….。近來來積極推行改革新政,使其新制定的法律亦有相當程度之開放性,並參考西方法律,不再純粹的本土化的法律。大陸地區公醫制度為主,所以明定有國家賠償法,且由公家出面解決,乾淨俐落。病家的安撫:在大陸地區可能民智未開或人權不彰,似乎不重視這個問題,病家樂天知命、聽天由命,病家本身就不是問題。[5]

醫療之結果不外痊癒、暫癒、不變、惡化、引起合併症、殘廢或死亡等,「醫療事故」通常指因醫療不當導致傷害(或併發症),而引起殘廢或死亡;醫師本其職業道德,執行醫療業務,醫療事故通常無故意,多因醫療過失引起,亦有因病人特異體質、藥品副作用或第三者加害之情況。雖然法務部認為醫師不能獨特於甚其他行業,執行業務之人不負業務過失之責,但應可考慮醫師的工作的動機、工作的性質及風險,訂出另一套特別法,來規範醫師醫療上的業務過失罰則,並非不平等或不可行。任何偏袒醫師的法規,醫師恐恃才傲物為所欲為,患者難免會有淪為「人為刀俎,我為魚肉」的危機,甚者不肖醫師藉機犯罪,詐欺謀利無法可管,恐非國民健康福祉;反之過度保護患者的法規,逼得從事高風險工作性質的醫師,動輒得笘綁手綁腳,難免推諉逃避不願擔當,個個避重就輕擇肥而食,爭相挑選眼科、皮膚科低危險科,而棄高風險低利潤的婦產科、外科、麻醉科不顅,導致醫療生態丕變,更非百姓之福。所以只有一個兼顧體諒醫師立埸,保護患者生命安全前提下的醫事法規,才能解決這些日益嚴重的醫療糾紛問題。

當然不屬於醫療事故範圍的違法行為或公訴罪,如偽證罪、公共危險罪、偽

造文書罪、妨害風化罪、侵害屍體罪、鴉片罪、殺人罪與傷害罪、墮胎罪、遺棄罪、妨害秘密罪、詐欺背信罪、妨害兵役罪、貪污罪等仍依刑法負刑事責任;其他醫師或醫療機構之業務上不正當行為,則依醫師法和醫療法規定,因受人檢舉或受查察,由衛生主管機關予以適當行政處分。

期望立委諸公早日立法,以大陸地區的「醫療事故處理辦法」為藍本草擬「台灣地區醫療糾紛處理辦法」,針對高風險工作的醫療行業,定出一套特別法,以別於一般執行業務時的業務上過失玫傷害或致死之法條。說醫師急救手術,患者意外出血過多致死和司機酒醉駕車意外撞死人同罪,未免太不公平了。醫師在從事危險工作時才能本醫學良心擔當責任,儘量放膽搶救病患而不會躊躇遲疑有後顧之憂,患者更可以接受完善醫療,才是全民健康保障的正常醫療生態。

附錄七/讓社會公斷莫私刑醫師子宮手術疑案有不適法之處

針對立委林瑞圖於12 日上午召開記者會認為國內婦產科醫師為歛財而濫割婦女子宮,並錯誤的舉單親媽媽江女士的訴求為例,事實上江女士是指控醫師未將子宮切除乾淨,並非指控醫師違法切除子宮,所以林立委只好接著在13 日上午又開記者會更正,重新以江女士的訴求為中心,也可能因下不了台只好將箭頭轉而指責檢察官的辦案不公。

連續兩次記者會的鬧劇,先是未弄清當事人的訴求,接著又流彈亂射一竿子打翻一條船。身為立法委員要為民喉舌,至少也該向雙方當事人求証發掘真相再來著墨。事實上林立委有所不知其實江女士的求診經過是這樣的:她主要是因為「子宮肌腺瘤」經血過多,經痛已用藥物治療三年無效,最後吳醫師經患者同意後才予以作「次全子宮切除術」,術後患者因仍保有卵巢及排卵功能,所以殘留的子宮頸還會有少量月經來,但每個月經痛如絞的問題都完全解決了,而今江女士訴求的居然是「她事後卻發現子宮並未切除,還因手術草率造成子宮內膜沾黏」。這可能只是醫病關係溝通不良的問題,不知為何會導出批判起醫師濫切子宮的鬧劇?何況問把關的健保局最清楚了:「由於子宮切除的給付高,健保局有極嚴格審查機制,而近年來發現醫院浮濫進行手術,並經健保局刪除給付的案件非常少」。相對的在美國有位朋友多年來因子宮肌瘤每個月血崩很厲害,一方面家庭醫師不願將這金雞母轉去婦產科專科醫師開刀切除子宮,一方面保險公司也對家庭醫師的拖字絕,予以獎勵,主要是因為子宮切除手術的給付太高了,為了保險理賠利益而惡性阻止患者去接受子宮切除,但即使如此美國的子宮全切除術的比率還是要比台灣高,這種醫療對婦女同胞比較公平嗎?

針對林瑞圖指控檢察官辦案不公乙事,至少榮總、台大和仁愛醫院都已有完整的醫學鑑定報告可茲參考,不知林立委有否去了解一下過?在美國若有類似懷疑醫療不當案件,議員都會先開公聽會而不是作秀性質的記者會,至少讓雙方當事人表達意見,讓大眾明瞭兩照事實原委,再付諸社會公斷。如果說吳醫師濫開子宮,依罪行法定主義,該當「重傷害罪」故意犯,但今天江女士指控醫師的是未將子宮切除乾淨,而非指控醫師違法切除子宮,那怎可該當「業務過失傷害罪」? 難道只有用立委的一面之詞,自由心証,就足以判處吳醫師必然有罪,那樣才算符合司法正義了嗎?這樣輕率私審醫師,和當年美國三K黨私刑黑人弱勢團體,又有何差別可言?

報載北一女潑酸案的何女士，二審被高等法院認定她在潑酸時僅達精神耗弱狀態，仍須負刑責，法官強調「雖得減刑，但不是一定要減」，所以判處有期徒刑七年，以示懲儆。之前先是一審檢察官認為何女在「案發後」由能清楚交代犯罪過程而認定她意識清楚，因而起訴又上訴。

從醫學上來說，精神鑑定都是由精神科專科醫師以一套科學化的醫學測試方法，才能診斷出來，非常專業，別科醫師都不會也不懂，已故醫師公會理事長吳基福就愛嘲諷法官比世界任何一個醫學專家還厲害，因為許多醫學上尚無定論的醫學學說，法官都能當機立斷擇一據以審判，市立療養院鑑定報告明明指出是犯罪「行為當時」的精神狀態和「事後」能清楚交代犯罪過程，又有何相干？

最重要的是即使何女士「僅達精神耗弱狀態」，但亦有精神衛生法第二十一條規定適用：「嚴重病人如有明顯傷害他人或自己之虞，或有傷害行為時，須強制住院醫療」。把一位精神病患關在監獄裡七年，即使犯罪行為受到懲罰了，精神病可能不要而癒了嗎？

法律上來說，刑法第八十七條二項規定「因為精神耗弱或瘖啞減輕其刑者，得於刑執行完畢或赦免後，令入相當場所，施以監護。」遺憾的是如今何女士未予減輕其刑，逕依法定刑而為科處，擇不得再予宣告「監護處分」，是因為法官依職權主義斟酌，認為她對社會之危險性不大或經刑之執行後，無再犯之虞的考量，所以何女士也失去監護或強制醫療的保安處分的機會，但如果我們不能由精神醫學專家找出她的病因或心結，給予對症治療，二年四個月假釋後，何女士照樣會在發病時，再度跑去貴陽街再多潑幾個北一女學生，如學者蔡墩銘認為，由精神科專科醫師提出的精神鑑定負專業性，法院法官如認為有關責任能力之精神鑑定有問題時，除非交由精神醫療院為鑑定之審查外，只應另交鑑定，不應完全以其己見而為採捨之決定，由這件審判的錯綜複雜更凸顯在我國，實有成立「醫事專業法庭」之急迫性。

[1] 張智輝刑事責任比較研究五南圖書出版公司1996年4 月初版 220頁以下

[2] 韓忠謨刑事責任之理論研究正中書局46年6 月初版 p41

[3] 蔡墩銘醫事刑法要論景泰文化事業公司 84年9 月p13

[4] 蔡振修醫療過失犯罪析論 85年6 月 p170

[5] 蔡墩銘等大陸法規精編五南圖書出版公司代序