1. 研究動機—自醫療過失糾紛談起

近代以來醫療日益發達,各種醫療過程中之不確定危險,逐漸被認識,追究醫師違反注意義務的可能性大為增加,加上國民保護自我之權利意識大為提高,而患者接受醫療過程中,往往無法獲悉醫療行為所需深奧的專科知識,遇有發生與其預期效果殊異,甚至引起傷亡,即不免由猜忌而不滿,醫療糾紛急遽增加。

學者對醫療行為適法性之理論基礎有二,一為容許性危險與違法阻卻,所謂「容許性危險」,係指為達成某種有益於社會目的之行為,雖其性質上,經常含有某種侵害法益之抽象危險,但此種危險如在社會一般意識上認為相當時,即應容許其危險行為為適法行為之意;「容許性危險」究為責任阻卻事由或可阻卻違法,論者不一,但通說判斷衡量容許性危險之標準有三1,被害法益之重要性;2,迫切的危險之重要性;3.該行為目的正當性及有效性。二為患者承諾與違法阻卻,其要件為1.須有醫療上之目的’;2.須醫師已盡說明之義務;3,承諾者須有承諾能力。

醫師的醫療行為與醫療結果必須具備下述五要件,始會構成醫療過失行為,而負擔醫療責任: 1.醫師必須違背客觀的注意義務,2.醫師必須具備注意能力,3.傷亡結果與醫療行為之間必須具有因果關係,4.傷亡結果必須具有可避免性,5.傷亡結果與因果歷程必須為客觀可預見 。

廢除「醫療業務過失致死」的刑事責任,支持醫界的法界學者不多,只有蔡墩銘教授認為在醫師專科制度完善及醫師自律自重情況下可以考慮,其他如林山田教授、陳春山教授都不贊成, 但都要求司法界應以嚴謹的態度從事醫療過失行為的認定,絕不可僅以醫師在醫療行為中已有「客觀注意義務」的違背,而對病患的死傷結果是否為「客觀上可預見」,或「客觀上可避免」的問題,未詳加調查,即輕率肯定刑法過失行為之成立。

本文希望自犯罪三階論,配以最新的客觀歸責理論,可容許之危險,.信賴原則

保證人之地位等犯罪學說來分析「醫療業務過失致死」的刑事責任,並舉一懷孕三十八週合併子宮破裂、殖入性胎盤之產婦剖腹生產,手術中猝死之實例,並比較「作為犯」與「不作為犯」的不同犯罪理論,最後討論醫療業務過失致死的醫療過失糾紛之刑事除罪化,以期經由醫療仲裁,醫療責任保險走出醫療糾紛之瓶頸及障礙。

　

　

　

2. 研究方法—醫療業務過失致死之實例分析

過失可分為「有認識過失」,指行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而,不注意者,為過失及「無認識過失」,行為人對於構成犯罪之事實,雖預見其能發生而確信其不發生者,以過失論(刑法第十四條);過失犯依其本質無共犯或連續犯。

「過失致死罪」為結果犯, 無未遂犯; 刑法第二百七十六條第一項:「因過失致人於死者,處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金」,其過失之行為與死亡之結果,須有因果關係;同條第二項規定業務過失致死:「從事業務之人,因業務上之過失犯前項之罪者,處五年以下有期徒刑,得併科三千元以下罰金」.其構成要件如下:

1. 犯罪之主體須為從事業務之人
2. 須由於業務上之過失
3. 須過失致人於死

醫療業務過失致死範圍極大,故本文僅就常見之產科業務過失致死之一臨床案例來以犯罪三階論來分析,並針對作為犯與不作為犯之不同醫療處理方式分析其刑事責任。產科之意外死亡原因很多,產程中不少產婦發生猝死是由於羊水栓塞症或產婦主動脈廇破裂,產婦蜘蛛網膜下出血等意外事件引起,本病例則為一足月年輕產婦,因子宮破裂合併殖入性胎盤發生血崩而死亡的案例。

[案例分析]患者甲女為二十八歲懷孕三十八週婦人,在預定剖腹生產手術前四天,半夜起規則陣痛五個小時後才姍姍來到固定產檢的乙醫師之診所,情況一是乙醫師見情況緊急,先訓一頓家屬太晚送來,並警告可能子宮已瀕破裂,不但要馬上急救手術,而且言明母女都有生命危險,於備血三千後二十分鐘內馬上下刀,此時見子宮己呈開花狀裂開,三分鐘內平安娩出胎兒後,因殖入性胎盤剝離不下,血流如注,只好徵求家屬同意下馬上進行子宮切除,雖不到一小時內完成切除並已止血,但產婦竟然心跳停止,回天乏術,家屬反怪乙醫師為何不轉診到大醫院。情況二是另一位值班醫師丙醫師見產婦走進門診時已體力不支,呈休克現象,疑子宮已破裂,即要患者馬上轉診長庚醫院,不顧病患及家屬苦苦要求,不敢給予藥物且強制催促患者火速轉診,但產婦於轉院運送途中死亡,家屬十分不諒解。

查甲女「醫療順從性」十分低,老公老實腆靦又有點智能不足。甲女於第一胎剖腹生產手術後,醫師有交待非滿一年以上不可再懷孕,但不到三個月就不小心受孕了,而且拖到懷孕已四個多月才去診所看醫師,醫師告之人工流產手術墮胎己太晚,必須開腹作子宮切開術墮胎,以免子宮自然破裂。患者也不在乎.既不墮胎也不按規定定期產檢, 末期檢查診斷出有「完全性置胎盤」,產前一再出血,醫師已先告之可能就是「殖入性胎盤」,加上胎位不正(臀位),醫師再三強調隨時有血崩或子宮破裂之危險,三個合併症,任一問題都會致命,並再三交待只要有點小陣痛或小出血,都可能會有子宮破裂,大出血血崩的危險,即使半夜也必須馬上來院作緊急剖腹手術,否則會有生命危險。甲女唯唯諾諾,但當日凌晨四點開始陣痛,因怕吵醫師睡眠不敢來院,到上午九點,據她老公說,痛到好像有東西要掉出來才不得不到診所掛急診….,結果發生了悲劇。

依上述兩種情況,情況一乙醫師可能成立「業務過失致死」之過失犯,情況二丙醫師可能成立「業務過失致死之不作為犯」(不純正不作為).,以下將依犯罪三階論學理分別討論之,實施上本文主要以林山田教科書內容為骨幹,輔以學者黃常仁之刑法總論-邏輯分析與體系論證及陳志龍之犯罪結構體系,合併及其他專家學者之說明加以分析。

第三章 過失犯犯罪三階論之構成要件該當

在過失犯構成要件該當性,要歸責的基礎是建立在「因果關係」上。在刑法的因果關係是採「條件說」(條件理論),對條件理論所為之限制可分為兩方面: 一方面是就客觀構成要件(透過三個學說來限制,即相當性理論,重要性理論,客觀歸責性理論),另一方面是就主觀構成要件(主觀歸責性)來加以限制。

構成要件該當性三要件如下:

1. 結果原因—行為與結果必須有其因果關係存在。

行為與結果之間是否具有因果關係上,應以取向於經驗事實之「條件理論」作為判斷基準—即行為人之行為是否造成具體結果所不可想像其不存在之條件。以本案來說,剖腹生產的行為,乙醫師作不作剖腹生產,甲女都會因子宮破裂而死亡,所以說剖腹生產手術並非造成甲女死亡具體結果「所不可想像其不存在之條件」。

[客觀歸責理論]—是由重要性理論與條件說所發展出來的一種對於因果關係的限制學說。為探討客觀不法構成要件該當性之理論,結果原因僅係結果客觀可歸責之基礎,具有結果原因性的行為是否具有行為不法,該結果是否具有結果不法,乃取決於行為是否製造法律所「不容許之風險」,以及該「不容許之風險」是否已經實現?

一個並非由於注意違反行為所造成之死亡或傷害,係屬一個「不幸事件」,而無過失行為之不法可言。在過失犯的情形,如果對所出現的結果,即使是行為人遵照義務而為其行為,亦不能免除同樣結果之出現,則此種過失行為的條件,無客觀歸責性。

客觀歸責的因果判斷是先確定行為的「法所不容的危險性」,這一點必須檢驗行為的構成要件性,行為符合各個構成要件具體描述的行為樣態,即具備「法所不容的危險性」,當行為的「法所不容的危險性」和構成要件結果之間的因果流程不是偏離常軌的因果流程時,即可以這個構成要件結果歸責於行為人。

2. 行為不法—違背客觀必要注意義務(應注意而不注意)

行為人假如違背此一社會所共認的行為準則,而不保持依據客觀情狀所應有之注意,此即構成行為之客觀違反性,製造法律所「不容許之風險」,具有行為不法。所以行為人若己為應有之注意,而行為不具客觀注意違反性者,縱然該行為造成破壞法益之後果,;亦因不具行為不法,而不致成立過失犯罪。

本案乙醫師因和患者約定有陣痛應馬上到院剖腹生產,但患者自行延誤,且當時病況危急,轉診甲女都有可能死於途中,故緊急備血手術,己為應有之注意,理應「縱然該行為造成破壞法益(甲女生命法益)之後果;亦因不具行為不法,而不致成立過失犯罪」。

在科技發達之現代許多科技儀器均具相當危險性, 捨棄不用固然可以避免破壞法益,但又為現代社會生活中不可或缺者,因此乃有容許之風險的概念,

[被容許之危險]—現代社會之文明生活充滿無數可能引起危險之行為。從事對於他人之生命,身體,財產容易構成危險之事業者,明知其所實施之行為具有危險性,但仍然予以實施且不為法律所禁止;萬一發生法益之侵害,亦不應就其所實施之行為,使其負業務上之過失責任,乃視其所發生之法益侵害為被容許之危險。

被容許之危險理論乃依據其行為對社會有益且不可或缺之觀點,遂在一定範圍內否定行為人應負之過失責任,所謂一定範圍內亦即涉及被容許之危險基準之問題,倘行為人遵守各種危險事業所定的規則及實施危險行為應有之注意,即可視為「被容許之危險」而無過失責任。被容許之危險理論並非僅止於否定行為人所負的責任而已,並進一步提出行為人之行為缺少構成要件之該當性及違法性之根據,亦即欲對於行為人實施之行為,根本否定其具有犯罪性。信賴原則乃對於被害人或第三人之過失不當行為引起之事故,以否定加害人之過失責任.即被害人有過失時,加害人之過失被否定,亦即於判斷加害人之過失時,應考慮被害人過失之情形。

風險是否容許,應依危險行為之社會有利性而作決定。倘行為所具有之風險較高者,行為人所負之注意義務,當然亦要隨之相對提高,就有良知與理智而小心謹慎之人應注意之客觀性標準,而訂有各種不同之注意規則,有不成文者如醫師之醫術規則,係歷經多年活動累積而形成之習慣法:

(一).內在之注意:行為是否為過失行為,首先應判斷行為人有無屨行內在之注意義務,即以一個具有良知與理智而小心謹慎之人,處於行為人同一情狀下,所能具有之內在注意為標準。本案乙醫師早已盡事先說明危險性之注意之義務。

(二).外在之注意:為了達到避免發生構成要件該當結果之目的,所應保持的注意,包括1.捨棄為危險行為,避免成立超越承擔過失,乙醫師為產科專科醫師,足具有為特定行為(剖腹產)所必須的技術與條件;2.提高注意並為安全措施.乙醫師已緊急準備輸血,並在手術中輸入三千西西血;是乙醫師明知當時剖腹生產風險大,但捨棄不用則對患者絕對不利,則此事件乃一「不幸事件」,而非由不法行為所導致者,亦即欠缺「行為不法」「行為非價」或「瑕疵行為」的問題。

3. 結果不法—結果之發生在客觀上係可預見且可避免(應注意,而不注意)

(一).行為與結果間必須具常備關聯性: 一個具有良知與理智而小心謹慎之人,處於行為人同一情狀下,均可預見結果之發生,或發生之結果並未超出一般生活經驗所認識範圍之外者,則該風險即可認定為業已實現。該案乙醫師之緊急剖腹生產手術之行為並不會提高林女之死亡結果之風險。

(二).結果必須屬於規範保護目的範圍:實害結果必須是因為違反注意行為所形成之特定危險,在注意規則之保護目的之範圍中所造成者,則行為與結果間始具風險實現關係,而存在結果不法。剖腹生產之目的在平安娩下足月的胎兒,不是在治療因甲女疏忽及延誤所造成的子宮破裂等合併症。

(三).結果必須具有可避免性,若以「幾近確定之可能性」而可確認行為人縱然保持必要之注意.結果仍然會發生者(客觀不可避免),則行為人之行為對於該結果而言,即無結果不法。.在本案乙醫師已予以輸血,並以最快速二十分鐘內緊急剖腹生產,子宮雖已經有破裂現象,下刀後三分鐘內仍平安娩下胎兒,但不幸甲女大出血所致死亡結果仍發生。若有具體根據可認定符合注意誡命而無瑕疵的行為,同樣可能導致相同之構成要件該當結果者,則應依「罪疑唯輕主義」,對該行為人作出無罪判決。本案剖腹生產作不作,在那裡作都同樣可能導致相同之構成要件該當結果,所以在構成要件該當方面來說,乙醫師並不成立「業務過失致死」。

第四章 過失犯犯罪三階論之違法性

若過失犯之構成要件該當,通常也具違法性,惟在例行情況,仍然可能有下列阻卻違法事由存在,並足以排除其違法性:

1. 正當防衛:在過失犯,學者林山田認為亦要求行為人必須是出於防衛意思或至少認識防衛狀況時,始可構成正當防衛

二.緊急避難:行為人必須具有主觀上之避難意思

三.業務上之正當行為與得被害人之承諾。

本案甲女及其家屬,經乙醫師譴責及說明危險狀態,及可能因子宮破裂及殖入性胎盤出血休克,必須被迫拿掉子宮的可能性非常大,並經本人承諾及家屬同意後手術,已有阻卻違法事由存在,並足以排除其違法。加上本案乙醫師在上一辛分析得知並不成立「業務過失致死」之構成要件該當,所以基本上也不具違法性。

第五章 過失犯犯罪三階論之有責性

有責性—過失行為若符合刑法之不法構成要件者,尚須具備過失罪責,始足以構成過失犯罪,而負擔過失犯之刑事責任,其要件為1.行為人本身是否有能力屨行有理性之人在同一情狀下應保持之注意標準,(Model Penal Code :Standard of care which resonable person wound exercise in situiation)則為罪責的問題;2.行為人因個人主觀之不可預見,則和結果不法無關,只會影響罪責而已。所謂的「罪責原則」是指罪責是刑罰的前提即一.無罪責,無,刑罰,排除了只客觀要件為必要的結果責任二.刑罰不可逾越罪責的程度,沒有罪責,則國家刑罰的施加就不可能正當化。

[規範責任論]已成為責任理論之通說,其承認規範要素為責任之要素,故稱為規範責任論。對於規範要素有無之認定,係依據「期待可能性」之有無而定,故有期待可能性論之名額。此說主要見解以「期待可能性」為責任之基礎,「非難可能性」為責任之本質,責任即是此種對由此反社會心理活動所引起的行為之非難可能性

[期待可能性]之有無及其程度,對於行為人之應否受非難及其程度予以決定性的影響

; 學者蔡墩銘認為「期待可能性」為規範責任論之中心觀念,亦即依規範責任論,責任之本質不在於行為人對於構成要件事實或違法性之認識或認識可能,而在於對行為人所實施之違法行為,有無予以非難可能,即取諸「非難可能性」之有無;而應否對行為人予以非難,則端視行為人是否處於「期待可能性」之情況而定,就行為人所之個別情況予以觀察,行為人有為合法意思決定之可能性,則不能不對其所為之違法意思決定,使其蒙受非難。

1. 責任能力

責任能力指犯罪能力,也就是辨別是非的能力及控制行動的能力,刑十八條, 未滿十四歲為無責任能力,滿十四~十八未滿,限制行為能力,滿十八歲以上有責任 能力。本案乙醫師有完全之責任能力。

二.不法意識:

行為人必須知悉或能夠知悉在具體事件中對於客觀注意義務之要求,係一種「法義務」,在過失結果犯中,行為人尚須認識過失行為造成之結果係法律規範所否定與非難者,行為人始具「不法意識」。過失作為犯之「禁止錯誤」:可分為1.不可避免之禁止錯誤(行為人欠缺不法意識係不可避免者),故過失罪責即被阻卻,而不構成犯罪;及2.可避免之禁止錯誤(行為人欠缺不法意識係可避免者),故過失罪責仍然成立,僅予部分減輕或全部免除。本案中乙醫師無不法意識,亦非禁止錯誤,故亦無罪責可言。

2. 客觀注意義務之認識能力與屨行能力--
3. 具備履行客觀必要注意義務要求能力(能注意):

行為人之過失行為必須具備主觀注意違反性,始有罪責可言,故行為人假如不具客觀注意義務之認識能力與屨行能力.以避免構成要件該當結果之發生者,即無過失罪責可言。行為人有無具備此等能力,係以行為人個人之能力、經驗與知識程度為準(主觀標準)。

四.結果與因果歷程之主觀預見性—結果之發生係能預見且能避免(能注意)

在過失結果犯中,構成要件該當結果以及發生結果之因果歷程,必須是行為人依其個人之能力、知識與經驗係可預見者,始具過失罪責。本案乙醫師以其個人經驗凡子宮破裂或殖入性胎盤之緊急剖腹生產,只要子宮出血源切除及全血輸血後均可平安無事,依其個人行醫經驗情況不能預見發生甲女死亡之結果危險,則該結果應屬不具主觀可預見性,故乙醫師不具過失罪責。

五. 符合注意誡命行為之可能性

過失行為之罪責非難乃以行為人屨行注意義務之行為具有「可期待性」(或期待可能性)為先決條件,若屨行注意義務顯有特別程序之困難者,則行為人符合注意誡命行為,即具無可期待性,過失罪責即得減輕或免除。責任,在主觀上為—責任過失,在客觀上為—期待可能性。「期待可能性」本質,在我國現行刑法採超法規說,認為無期待可能性可阻卻責任,屬於超法規的阻卻責任事由,即使法無明文規定減免其刑(如刑法23,24過當防衛,過當避難),依期待可能性的理減輕或免除責任,如違法拘束之命令,如強制狀態下之行為,如義務衝突,為了屨行較小義務而犧牲較大義務時可阻卻責任。「期待可能性」謂對行為人可期待其實施合法行為,以代替其現實所實施之違法行為.行為人既有此種可能性存在,則其不選擇合法行為而選擇違法行為,即不能辭其應負之責任,反之若行為人選擇違法行為出諸不得已,亦即別無選擇合法行為之可能性存在時,則有原宥之餘地。

[信賴原則] 依此行為人於實施某種危險行為之際,倘可認為第三人或被害人亦將採取適當之行為,如此種信賴屬於相當者,即行為人所實施的行為促使結果之發生,亦不必對其行為之結果負責。

本案乙醫師因甲女未遵循醫囑,陣痛五小延誤緊急剖腹生產之時刻,以致乙醫師屨行注意義務時,顯有特別程序之困難,即具「無可期待性」,過失罪責即得減輕或免除。

第六章 不作為犯之犯罪理論

本案例情況二是產婦甲女至乙醫師診所,因太晚就醫且有休克現象,值班丙醫師不敢開刀,遂要求患者馬上轉診,病家不諒解而起爭執,但丙醫師以設備不足無法急救為由,堅持必須轉診,結果患者於送往長庚醫院途中心跳停止,病家怪罪丙醫師見死不救,茲依犯罪理論來分析丙醫師是否成立「業務過失致死之不作為犯」?

不作為犯由於其所觸犯之規範性質不同,學理上又有「純正不作為犯」與「不純正不作為犯」。「純正不作為犯」是牴觸「命令規範」者,因是項規範要求行為人必須屨行一定作為義務者;「不純正不作為犯」則係牴觸「禁止規範」者。若以不作為之方式觸犯,則尚須行為人在法律上具有防止一定結果發生之義務,且此之「不作為」必須與「積極作為」等價。

刑法第十五條規定「對於一定結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同」係在限制「不純正不作為犯」如何適用於「作為犯」之規定。然作為犯有「故意作為犯」與「過失作為犯」,故就「不純正不作為犯」之論證體系,;亦當可分為「故意不純正不作為犯」與「過失不純正不作為犯」。

1. 故意不純正不作為犯之「客觀不法構成要件」

(一).構成要件該當結果之發生—丙醫師之不作為,己有患者死亡之實害結果之發生,

已構成既遂

(二).不為期待之行為—不著手從事法律規範所要求與期待的之特定行為(即期待保

證人所應為之特定行為),有所不為,才會導致構成要件該當結果之發生。丙醫師

但限於能力、設備及無血庫,且急救處理只有大量輸血及緊急開刀一途,丙醫師

無法達到「期待保證人所應為之特定行為」,並無構成要件相當。丙醫師僅違

背醫師法第二十一條之無故不應招請或無故延遲之規定而已,並無刑責。

(三).防止結果發生之事實可能性—「任何人均無義務為不可能之事」。法律要求行

為人所從事者必須為行為人在危險情狀下,其個人實際上可能從事者,若事實上

不能為,則無由構成不純正不作為犯。本案因丙醫師欠缺救助所必要的能力、

經驗、知識或工具,不可能防止構成要件該當結果之發生。

(四).不作為與結果間具有因果關係與客觀可歸責性—即構成要件該當結果必須是

因為行為人不為被期待之特定行為所造成,且可歸責者,則行為人之不作為,始有

「不純正不作為犯」之構成要件該當性可言。倘可想像行為人從事特定救助行

為,而具體結果仍然會發生者,則不作為與結果間欠缺因果關係。

即如本案丙醫師冒然給予緊急手術,死亡結果亦同,則不作為與結果間欠缺

因果關係。反過來說,基於「罪疑唯輕原則」,手術醫師不負不作為殺人既遂之

責。以結果可避免性為前提,若能以「幾近確定之可能性」,而可認定行為人若

為被期待應為之特定行為,則構成要件該當結果即不致發生.或只產生較輕微之

結果,則行為人之不作為,即與構成要件該當結果間具有客觀可歸責性。

(五).行為人具有保證人地位

適格的行為人,僅以在法律上對於結果之發生負有防止之作為義務者,醫師

為自願承擔義務,有事實上承受保證結果不發生之義務,但醫師必須對於患者實際

上己開始醫療行為,始居保證人地位。故丙醫師若未開始醫療患者,自始即拒不醫

治,即使甲女因而延誤致死,僅違背醫師法第二十一條之無故不應招請或無故延遲

之規定科處罰鍰,無由成立犯罪.。

(六).不作為必須與作為等價—相當條款:指以不作為而實現不法構成要件與以作為

而實現不法構成要件,在刑法上之非價,彼此相當。

2. 故意不作為犯之「主觀不法構成要件」

(一).不作為故意與不作為意圖

「不作為故意」:行為人只要在主觀內心上,對於客觀不法構成要件該當之行為情狀有所認識,而在自我行為能力支配意識下,決意不作為,此即形成「不作為故意」。

「不作為意圖」:意圖之實質不法內涵乃在於行為人以努力追求結果之發生當作其行為之目的,此等行為目的,無論是作為,或不作為,均有可能存在。

(二).直接不作為故意與未必不作為故意

「直接不作為故意」:指行為人明知構成犯罪之事實,而決意不作為之「直接不作為故意」;「未必不作為故意」:為行為人對於其不作為而造成構成要件該當結果之發生或實現不法構成要件,雖有所預見,但仍決意不作為,任事態自然發展,終至發生構成要件該當結果之發生或實現不法構成要件之「未必不作為故意」。居於保證人地位之行為人.往往是出於「未必不作為故意」,而成立不純正不作為犯,在本案丙醫師雖不居於保證人地位,但對於其不作為而造成構成要件該當結果之發生或實現不法構成要件,雖有所預見,但仍決意不作為,任事態自然發展,也成立「未必不作為故意」。

3. 構成要件錯誤:

不作為犯之不作為故意,除認識構成犯罪之全部事實外,尚須認識存有足以防止構成要件該當結果發生之特定行為;行為人卻因錯誤而不知存有救助可能性,或因錯誤而認為特定行為之不足以防止結果發生,此亦形成足以排除不作為故意之構成要件錯誤。

過失之不作為犯,在,現行法之規定中,只有因過失不作為而實現刑法規範中以作為之行為方式而規定之過失不法構成要件,而成立之過失不純正不作為犯

1. 行為人因對構成要件該當情狀之欠缺認識「誡命錯誤」,未為足夠之救助行為或

防果行為,而有客觀注意義務之違反,致形成「不作為」過失。行為人因對可能發

生之構成要件該當結果,未採取必要之注意措施;亦可能因之構成「不作為過

失」。

2. 行為人因對事實上所存在之救助可能疏於認識,而未採取必要之注意措施, 亦可能因之構成不作為過失。
3. 行為人因對構成保證人地位之事實情狀疏於認識,而未採取必要之注意措施, 亦可能因之構成不作為過失。

在本案丙醫師直接轉診情況下, 因對可能發生之構成要件該當結果,未採取必要 之注意措施; 對事實上所存在之救助及構成保證人地位之事實情狀疏於認識,均未採取必要之注意措施,合乎「過失不作為犯」之不法構成要件。

1. 「作為義務」與「作為義務」之衝突:同時存在兩個不同位階之作為義務,而須擇一而屨行時,只有在行為人屨行高階義務,而不屨行低階義務之不作為,始具不違法性。
2. 「作為義務」與「不作為義務」之衝突:行為人之不作為所造成之法益破壞,假如可認定係顯然小於行為人因屨行誡命應為行為.而對第三人所造成的法益破壞,則其不作為即得依緊急避難而阻卻違法
3. 「作為義務」與「自身利益」之衝突:因不為應為之救助行為,致不能保護之利益顯著小於自身之利益時可依阻卻違法之緊急避難而合法化。

於本案行為人丙醫師作為不作為之後果相當(都可造成甲女生命法益之破壞), 沒有真正的義務衝突存在,因此丙醫師之不作為(包括結果)仍具違法性。

1. 不法意識與誡命錯誤

不作為犯之「不法意識」指行為人對於應為特定行為之法律誡令有所認識,行為人知曉就法律之規定應為該特定行為,即具不法意識。「誡命錯誤」是行為人因錯誤而不知其不作為係違法,若誡命錯誤係不可避免者,則因行為並無可非難性.故不構成罪責。

則丙醫師即使開始量血壓打點滴等醫療行為而居於保證人地位,因病情危殆,仍因設備不足而堅持要患者轉診他院開刀,雖仍可成立故意犯罪,但罪責有部

份減輕或全部免除之可能。

2. 減免罪責事由:法定減免罪責事由(不知法律§16,防衛過當§23但,避難過當§24I但)及超法律之減免罪責事由(符合規範行止之無可期待性)

第七章 結論--醫療業務過失致死之罪責

綜合以上犯罪理論分析,本案例依上述兩種情況,結果如下:

情況一為乙醫師緊急剖腹生產而致甲女死亡之案例有否成立「業務過失致死」之過失犯?依犯罪三階論,學理上本案乙醫師並不成立「業務過失致死」之「構成要件該當」,所以基本上也不具違法性;加上業務上之正當行為與得被害人之承諾及家屬同意後手術,已有阻卻違法事由存在,並足以排除其「違法性」;最後「有責性」則因行為人符合注意誡命行為,即具無可期待性,過失罪責即得減輕或免除。故乙醫師不成立「業務過失致死」。

情況二為丙醫師未予甲女醫療就直接要求轉診,結果在轉送途中甲女死亡,有否可能成立「業務過失致死之不作為犯」(不純正不作為)?茲依犯罪三階論分析,學理上丙醫師無法達到「期待保證人所應為之特定行為」,且因丙醫師不可能防止構成要件該當結果之發生,即使冒然給予甲女緊急手術,死亡結果亦同,則不作為與結果間欠缺因果關係;丙醫師且未開始醫療患者,自始即拒不醫治,未居保證人地位,故無法成立以不作為而實現「不法構成要件相當」。在「違法性」方面,丙醫師作為不作為之後果相當(都可造成甲女生命法益之破壞),沒有真正高低階義務衝突存在,因此丙醫師之不作為(包括結果)無法阻卻違法,仍具違法性;但在「有責性」方面因「誡命錯誤」是行為人因錯誤而不知其不作為係違法,則因行為並無可非難性加上符合規範行止之無可期待性之「超法律之減免罪責事由」,故不構成罪責。即丙醫師因此不成立「業務過失致死之不作為犯」(不純正不作為)。

刑法第十二條明示「行為非出於故意或過失者,不罰。過失行為之處罰,有特別規定者,為限。」過失犯與故意犯,不純正不作為犯與作為犯相形之下,具有較低之罪責內涵與應刑罰性,故依林山田建議:

1. 修正純以具體結果而認定過失犯罪之錯失

司法實務上對於過失犯罪之審判,多偏向純死亡或傷害之具體結果而認定,法官在形成心証之過程中,極易受此具體結果之影響,而認定造成死傷結果之行為;即是過失行為。或有深受倫理道義觀念影響之法官,認為既有死亡結果之發生,行為人既非故意.則在道義上至少應負過失之刑;事責任;抑有進者如配合交通司法政策,從寬認定交通過失,從嚴科處交通過失犯,而忽略獨立審判之刑事司法乃以實現公平正義為其最終目標。

2. 過失犯之處刑宜儘量使用罰金與緩刑

刑罰不只是報應犯罪之手段,而且亦是促使行為人再社會化之有效工具,,一般而論,過失犯之再社會化需要程序相當低,無必要送入監獄以從事機構性之處遇。

8. 討論—醫療過失之刑事除罪化

英美法認為民事責任之產生以有「普通過失」即為已足,而刑事則非有「重大過失」」不足以構成責任。法制史上和道義責任發展很有關係,十二世紀以前英國刑法尚滯留在絕對責任階段,十三世紀之後,深受道德觀念之影響,乃對於殺人等重大犯罪漸知注重「犯意」而以之為構成責任之要素,迨至十七世紀刑法之道義色彩更形濃厚,乃產生普通過失不構成刑事責任之原則。

主張刑事責任不包括普遍過失者之另一理由是刑罰之作用在予犯罪者以道義上之譴責,並予一般社會以嚴重之警戒,施之於故意或重大過失之犯者,固得其當,至若普通過失對法益之侵害全然欠缺認識,縱令負擔刑責,能否收如斯之效果,不無疑問;蓋刑罰之警戒作用,惟對於認識其行為有危險者,始能奏效,倘行為人向係疏忽,則刑罰殊難使之增加注意能力,並強制其獲得危險之認識

許玉秀教授也認為限制刑事處罰,不必在因果關係上面傷腦筋,可以利用違法性或有責性的要件予以限制。客觀歸責理論,限制因果關係的認定範圍,自然就限制了構成要件的適用範圍,;限制了構成要件的適用範圍,;自然也就控制了處罰的範圍,廣角的觀照,自然也可以說客觀歸責的概念目的在於促成刑罰的合理化。

責任係科處刑罰之前提,無責任則無刑罰。日耳曼法對過失犯之處罰,主要為償金。德國刑法原亦設加重處罰有一定義務之人之過失行為,惟自一九四O年以來即加以廢止,此後對有一定義務者之過失行為,皆依「普通過失」處置。我國古代法通常對過失犯皆予減輕,但非全免其刑責,不過有一點和歐陸古代法相同者,即對過失犯多處以財產權,不予以其他嚴重刑罰之處置.如鬥訟三八:「諸過失殺傷人者,各依其狀,以贖論。」。

以故致死者(加重結果犯之一例),行為人應對一切之行為結果負責,此係古代結果刑法之特色。但在今日各國標榜責任刑法之情況下,負加重結果責任之行為人,以對意外結果之發生,具有預見之可能,或至少其發生亦以行為人有過失為前提,否則不能使其負較重的責任。對於加重結果犯之成立,要求行為人具備一定的主觀要件之思想,亦足証明刑法己自盲目之結果責任,進而採用意思責任之一大轉機。

醫病關係好像夫妻婚姻關係,通姦就像醫療過失,不把通姦罪除罪化就像以強制的方式,夫妻一方把自己看作是對方的警察,或是國家透過立法製造感情義務,都不是有效的維護感情或婚姻的作法。一個良好的醫療環境就像美滿的婚姻,通姦罪除罪化的理由在西德一九六九年廢除及今年我國所持的隱憂,顧慮,期望大有何差別?立法理由是善良風俗的塑造與維護及國家重視婚姻之宣示;廢除的理由刑法修正特別委員會基於稀少的有罪案件數量,異常輕微的刑罰以及貧乏的規範意義 ,讓通姦的告訴卑劣的動機,提供一危險的手段讓受苦者去進行報仇,以及為貫徹金錢上的要求而去勒索。証之挪威丹麥瑞典芬蘭及英格蘭,通姦罪的廢除對於國民意識關於婚姻意義的認知並沒有影響,反而通姦罪的存在對於婚姻的維護只有破壞的功能。

從法治國家的標準而言,一個刑法的立法,如果無助於其目的的實現,不能保護所要保護的法益,那麼這一個法律本身存在就是一個違法。另外對於法律價值的誤解想法就是有了通姦罪的規定,受害的一方可以一直告下去告到另一方所謂的第三者放棄為止,問題是一告下去的結果就是美滿的婚姻關係嗎?也有人認現實上可以提供給受害人離婚談判時的籌碼,讓她爭取到更多的財產利益—純粹以刑罰的本身作為當事人一方爭取利益的工具,顯然違背衡平的原則,其次即使是經過價值判斷之後,在民事上有其基礎的財產利益請求權,我們法律上也用不著用刑罰來保障這種財產利益,這是必要性原則的問題,最後提到是不是應報本身也可以是刑罰規定的目的(滿足人們的正義感)?以眼還眼以牙還牙只是表達一個作法而已,如果沒有經過利益衡平思考的滿足,充其量也只是滿足私利的情緒上的欲求而已,除了是一種殘酷的對其他人的摧殘行為以外,什麼意義也沒有。

這些觀念引用到以醫療過失的刑事責任,不但有罪責,檢察官還可提起公訴,即使當事人不願自訴,依法醫師也難逃被判處徒刑, 難道應報本身也可以是刑罰規定的目的? 以眼還眼以牙還牙就可以爭取到美滿的醫病關係了嗎? 現實上醫療過失的刑事罪責只是提供給受害人以刑逼民,以爭取到更多的財產利益的另一途徑—純粹以刑罰的本身作為當事人一方爭取利益的工具,顯然違背衡平的原則,其次即使是經過價值判斷之後,在民事上有其基礎的財產利益請求權,我們法律上也用不著用刑罰來保障這種財產利益,這是必要性原則的問題。除了製造醫病關係緊張及防衛醫療, 醫療過失的刑事罪責看不出什麼正面的意義。

　

　

　

　

　

　

　

　

　

9. 解決醫療糾紛的方法

解決醫療糾紛一定要用民事賠償或補償,會吵的孩子有糖吃,對太老實的病家或本身為醫師的家屬,因為太瞭解或基於人情,反而失去應有的權益,也不公平。會吵的病家也大多經由他人(在美是委託律師,在台是專業流氓)出面求償,病家實際獲得之賠償金不到一半,甚至有少於40%以下者,對病家也是不公平。所以有醫療事故時一定要透過公平的醫療仲裁在三個月內解決,避免冗長的訴訟程序。

今天醫療仲裁最不可突破的關卡就是醫療業務過失致醫療過失致死之刑事責任,醫師不但有刑責,又是公訴罪,依法還不能私了。既然有刑責,醫師一定要自我保護死不認錯,病家也懂得以刑逼民,或刑事附帶民事賠償,連法官之裁決都依有否完成民事和解為量刑心証,醫病雙方反而無法開誠佈公謀求解決,民事賠償及補償也都無法順利展開,連帶醫師責任保險公司也無插手的餘地。所以要解決醫療糾紛,第一步就是醫療過失的除罪化,或至少可仿英美法認為民事責任之產生以有「普通過失」即為已足,而刑事則非有「重大過失」」不足以構成責任。何況醫療糾紛大多是「意外事件」或「不幸事件」,行為雖然在客觀上造成了損害結果,但不是出於行為人的故意或過失,而是不能預見的原因所引起的,不認為是犯罪,這種情況就是大陸刑法理論中所說的無罪過的「意外事件」。

反過來說,若一味堅持醫療過失不可除罪化,事實上衛生署近四年來的鑑定的512例醫療糾紛的案例中,鑑定結果確定醫師有過失的案件只有39 件,佔百分之七左右,確定醫師無過失的案件有344例,約佔三分之二。民國三十九年至四十九年十五年間, 在司法判決的191件醫療糾紛案件,其中病人勝訴的只有9件,佔百分四點七,但病人勝訴的機率偏低並不一定代表現行制度過份偏袒醫師,主要是醫師若有明顯的過失,通常會自行選擇與病人先達成庭外和解。而雖然醫師有過失,而且敗訴,但大多合乎緩刑條件,結果司法審判也大多為緩刑;若粗估一下,假設一年有1000例醫療業務過失致死的醫療糾紛,大約只有百分之二十,也就是200例沒有私下和解而被起訴,送往醫療爭議鑑定,結果只有14鑑定結果醫師有過失,假設沒過失者法官都會採納而無罪開釋,只有確定醫師有過失者才進入訴訟,結果只有0.7例, 醫師因敗訴而被判刑, 復因姑念醫師「犯後頗表悔悟,未曾受有期徒刑以上之宣告,受此刑之宣告教訓,當知警愓而無再犯之虞刑認以暫不執行為適當,緩刑x年以策自新」,結果雷聲大雨點小,纏訟多年,醫師病家無法工作上損失,時間上之浪費,訴訟費律師費之開銷,司法單位,法官,檢察官,衛生署醫療鑑定單位投入多少人力,時間, 一審,再審,更審,結果只有不足一人有罪,又諭之緩刑,又回到原點,徒浪費司法資源而已,豈有伸張正義可言?但這並非要怪緩刑的浮濫,事實上緩刑適用範圍擴大及於上述「過失犯罪」,乃此後當然之趨勢。依刑法修正草案 報15所言, 按「緩刑制度」,原為促使偶發犯、初犯及輕微犯,幡然覺悟改過自新,預防其再犯而設。「過失犯」之成因多因疏未注意,其惡性較之過失犯為輕,且屬偶觸刑章者居多,自以刑罰以外之社會性處遇,保其廉恥,促其改善自新,方屬得策。緩刑適用範圍擴大及於上述「過失犯罪」,乃此後當然之趨勢,故於第七十四條,第一,二款分別標明故意犯罪字樣,以資配合。並增訂緩刑宣告前,得經自訴人等之同意,命犯人向被害人道歉或立悔過書或支付相當數額之慰撫金…以宏緩刑效果。

所以既然醫療過失犯鑑定有過失的只有百分之七, 司法判決的中病人勝訴,醫師敗訴有罪的只佔百分之四點七,加上緩刑適用範圍擴大及於上述過失犯罪,折騰了半天,醫師又回到原點,若一開始除非重大過失或醫療故意犯罪,普通過失直接以刑事除罪化,給予醫師有機會自民事賠償贖罪;只有刑事除罪化,依刑事訴訟法第二五二條第八款所定,「行為為法律不罰者,屬於檢察官絕對不起訴的事項」, 醫療業務過失不再有罪責,不必公訴,醫師才可能依醫療仲裁, 本於道義責任公平賠償補償病家,透過醫師責任保險,主動協助患者爭取補償,慰撫病家精神上之損失及實際撫養安家需要。

事實上在醫療過失行為,刑責並無法達到刑罰目的, 對被害人生活上現實上無濟於事,何況除罪化只是免除醫師刑責之追訴,並非免他過失的民事及行政責任,衛生主管機關可以行政處分, 加重行政處分懲罰有過失的醫師,情節重大者,甚至還可以吊銷醫師照或執業執照,剝奪他的工作權, 處罰上更直接更嚴。所以要解決醫療糾紛,先決條件只有先給予「醫療過失犯除罪化」,才有醫療仲裁及醫師責任保險介入的空間,才有申張正義,才能維持一個美滿均衡的醫病權益關係。

參考書目

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5.林山田 刑法通論下冊台大法學院圖書部1998年2 月

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地位與客觀歸責理論初探 p300 主觀與客觀之間春風煦日論壇1997年9 月

7.蔡墩銘 中國刑法精義 漢林出版社86年9 月

8.李文健 罪責概念之研究—非難的實質基礎 春風煦日論壇1998年7 月

9.甘添貴 刑法總論講義 國立中興大學法學叢書81 年9 月

10.黃常仁 刑法總論-邏輯分析與體系論證 下冊漢興出版公司84年12 月

11.韓忠謨 刑事責任之理論研究正中書局46年6 月初版

12.蔡墩銘 唐律與近世刑事立法之比較研究

13.黃榮堅 刑罰的極限 月旦出版社1998年12月

14.刑法修正草案 立法院議案關係文書 院總字第二四六號

附錄:刑法心得投書/中國時報時論廣場

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